משכנות הרועים קפא

ובתשו'

מהר"ם אלשיך ז"ל סי' קל"ח תי' דשאני בכותב ע"ג השטר שהוא של גיסו שהוא הפך עדי השטר שכתוב שהוא הלוה מנה ההוא והוא כת' ע"ג שהחצי מנה לא הלוה אלא גיסו עכ"ל אחה"ר כדת מה לעשות אין טעם בדבר לומר שהוא הפך עדי השטר כי עדי' השטר המה ראו שהלוה קבל המנה מהמלוה ובין שיהיו עדו הלואה או עדי הודאה על מה שראו ושמעו הם מעידים ומי הגיד להם הנסתרות אמנם המלוה גופיה הוא היודע עיקרן של דברים וכדי שלא תצא תקלה מתחת ידו עמד וימודד אר"ש שחציו של השטר הוא לגיסו ואין לזה ענין הפך עדי השטר וגם ראיתי להרש"ך ז"ל שלא נחם דעתו מתי' זה של הרב ז"ל

וחזיתיה להרב גד"ת ז"ל דף רע"ח ע"ב שהביא דברי הרב דברי ריבות. דסי' צ"ב וקי"ג והק' עליו מדברי הטור כדוקיין ואיהו ז"ל תי' דשאני הך תשו' דהודה בכת"י דכל עצמו של כת' לא בא אלא על ענין ההודאה ואין בו שום דבר אחר בכ"הג איכא למימר דכולי האי לעשות ולהוציא שלא בא כולו אלא להודאה והוא. עניינו לא עביד אינש שלא להשביע אבל באידך דכתב ע"ג השטר שחציו לגיסו שט"ח גמור וזה עניינו אלא שאח"ך מדי עברו בו כתב ע"ג שחציו לגיסו הנה זה הענין. חיצוני וטפל ואינו עיקרו של שטר הילכך י"ל שעשה כן דרך העברה שלא להשביע ע"ש ותי' זה דחוק מאד ולשון התשו' אינה הולמתו דלא תלי אלא בין דיבור בעלמא למעשה וכת' ובנ"ד פשיטא דלא מקרי דרך העברה כיון שכלל שם שאר שט"ח ומשכונות וגם שהוא בנייר בפ"ע כמדובר פעמים שלש

עוד תי' הרב ז"ל דשאני הך תשו' דהודה בכתי' וכו' דמיירי שכתב בלשון הודאה מודה אני שהנכסי' אלו של פ' הם וכו' היכא דעשה מעשה וכתי' כזה אמרי' דכולי האי לא עביד אינש שלא להשביע אבל באידך כת' סתם חציו לפ' וכו' עכ"ל דון מינה לנ"ד שכתו' בכתי' הנה אני מגלה אזן כל קורא שהם של ת"ת אין לך לשון הודאה. יותר מזה ותו לא מהניא ליה טענת השבעה וכדכתיבנא לעיל בעניותינו

וחזי' הוית להרב מוהר"ש הלוי ז"ל שם סי' י"ט שגם צ הוא עמד בסתירת דברי הרא"ש ז"ל הנאמרים באמת גם ה' רבו הניחה בצ"ע גם שם רמז לתשובה מהר"י אדרבי ז"ל ותי' הוא ז"ל דשאני הך תשובה דהודה בכתי' דמיירי שנתנו ביד חבירו דכולי האי לא עביד וכו' ע"ש וזה כתי' מור"ם ז"ל לפ"ד הסמ"ע ז"ל כדבר האמור וסיים הרב ז"ל אבל בכותב ע"ג השטר וכו' בביתו שאולי לא יצא אותו שטר בפני שום אדם שמא כיון להתעסק בו כיון שאותו כת"י אינה יוצאה מתחת ידו וגם לא יש חתימה שלו ולכך פשיטא שיכול לטעון טענת השבעה ע"ע ומ"ש הר' ז"ל דשמא כיוון להתעסק בו וכו' אע"פי שהרשב"א ז"ל בתשו' הביאה מרן הב"י ז"ל בסי' ס"ט והיא נד'פסה בח"ג סי' כ"ד כתב וז"ל גם מה שטען להתעסק כתבתי אין בטענה זו ממש דאין אדם מתעסק וכותב להפסיד שטען להתעסק כתבתי ומפסיד את עצמו עכ"ל שאני התם שהכתי' יוצאה מתחת יד חבירו שכנגדו ואע"פי שטוען שנגנב מאתו . או נפל ממנו כבר השיב הרשב"א ז"ל ע"ז דלכ"ע לנפילה דיחיד לא חיישינן שכל שבא ליד התובע לא חיישינן עכ"ל אבל הכא שכתב חציו לגיסו ועדין השטר ברשותו ויוצא מתחת ידו איכא למיחש לשמא להתעסק איכוון ולא מפסיד דמצי למימר שלא להשביע ועדיין צריך להתיישב במ"ש בי"ד סס"י רנ"ט בכתוב צ' שהוא לצדקה ע"ש ואמאי לא אמרינן שהוא כמתעסק כיון שהוא תחת ידו ולקמן יתבאר עוד. גם מ"ש וגם לא יש חתימה שלו וכו' דמשמ' דמה"ט לחודיה מצי למימר שלא להשביע ואפי' שהוא ביד חבירו דמה בכך אידך תשו' כמ"ש הרב ז"ל והרואה בתשו' הרשב"א הלזו דראובן טען טענה זו ולא אהניא ליה מידי כיון שיוצא מתחת יד חבירו כמו שנא' ומ"ש עוד לחלק שבכותב ע"ג השטר מצי טעין שלא להשביע דחושב אולי יוציא אותו בפני ב"ד אבל הפנקס אינו יוצא מתחת ידו. קרובים דבריו לדברינו. שכתבנו בשם הרבנים ז"ל אך מ"ש עוד ומ"מ כתי' הפנקס לא דמייא למוסר הכת' ביד חבירו וכו' עכ"ל לא ידענא מאי קאמר דודאי דין הפנקס ומוסר כת' לחבירו שקולים הם דבתרוייהו לא מצי טעין טענת השבעה כאשר הונף והורם ומה שהק' עוד הרב ז"ל מהך תשו' דכלל ק"ג ע"ש אחהמ"ר אין כאן מקום לקו'זו דמי עדיף פנקסו מאילו היה טוען בעצמו דאינו נאמן להוציא ועוד דא"כ כל א' יעשיר את בניו שיכתוב בפנקסו פ' חייב לי כ"וך ופ' ופ' וכה"ג כתב הרשב"ץ ז"ל בח"א סי' ל"ב ע"ש ובתשובת הרא"ש ז"ל שם בתשו' הקודמת דפסק שסומך עמ"ש בפנקס אפילו לישבע ע"ש ה"ט משום שכבר תפוס הוא במשכון של עכו"ם ולא בא להוציא מהזולת ע"י הפנקס

גם אשו"ר לו ז"ל בסי' כ"ב שהביא משם מוהר"א הלוי ז"ל מה שתי' מור"ם בהגה"ה וכתב ע"ז וז"ל ואולי לזה כיוון מוהרי"א ז"ל לחלק בתי' הב' עכ"ל פליאה דעת ממני דמוהרי"א ז"ל בתי' הב' שני ליה בין הודה בפני חבירו לשלא בפניו ושהרא"ש ז"ל אזיל לשיטתיה אלא דכתי' שאני כמבואר לעיל וצע"ד שוב דחה מור"ם ז"ל מתשו' הרא"ש ז"ל דכלל פ"ו וכמו שהשיגו עליו ה' מוהרימ"ט ז"ל והר"ש הלוי ז"ל והרש"ך ז"ל כדכתי' בעניותינו וניחא ליה במ"ש מהר"ש הלוי ז"ל דשאני פנקס שכותב האמת חשבון משאו ומתנו והך דשטר שכתוב ע"ג שעשוי להתראות וכו' ומודה בכתי' שנתנו לחבירו וכו' ע"ש גם מצורף לתי' ב' שתי' מוהרי"א ז"ל ר"ל דמיירי נמי דהודה בפני מי שהודה לו ע"ש ואין זה מכוון בדברי מוהרי"א ז"ל כאשר ירדוף הקורא גם דחה תי' מוהרי"א ז"ל דסי' ק"ץ כקושיין ע"ע ת"ל והנה לנ"ד שכתוב ע"ג נייר אחר וגם כתוב שאר עניינים שאם יגבה אותו השטר לא יראה מאורות עוד מימיו פשי' דדמי לפנקסו שכותב בו האמת וכל שכן שסדר הלשון הריני מגלה אזן כל קורא דפשיטא לענ"ד דהאי לישנא מעלייא איהו דמוסר ומודה בהודאה גמורה ובודאי בכ"הג אפי' בדבור בעלמא מהני וכ"ש בכתב דודאי עדיף הכתיבה מהדיבור כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' אשר הובאת לך ולפי תירוץ רוב המחברים ז"ל כדבר האמור פעמים שלש הלא כתבתי לך שלישים

ומה שתי' הסמ"ע ז"ל לחלק יצא בין הודה בפני עדים ועוד בה הכתב והמכתב כולי האי לא עביד משא"כ לכותב דוקא בלי שום הודאה בע"פ עש"ב שאין דברי תשו' הרא"ש ז"ל הללו מוכיחות לדבריו ז"ל ואע"פי שנדחק בדרישה להעמיד הדברים מ"מ תשובת הרא"ש ז"ל דכלל פ"ו מכחשת הדברים וכמו כן הקשה עליו הר' ש"ך ז"ל

וגם ראיתי את הלח'ש את דבר מוהרימ"ט ז"ל שם לחלק יצא דלא כת' הרא"ש ז"ל דכולי האי לא עביד כדי שלא להשביע אלא דמודה שהוא חייב לו דכיון שהוא רואה שהוא טורח לכתוב סובר שמא ח"ל ממקום