משכנות הרועים יז

סודר שכתב משם הריטב"א פי' דלית להו סודר כלל שאילו הי"ל סודר מושאל היו קונין בו כשם שקונין אג"ק מושאל כדאיתא בגיטין עכ"ל והיינו מהאי עובדא והיינו שאין כוונת רבא שיתן לה במתנה גמורה ההוא דוכתא דמנח ביה. גיטא אלא בתורת שאלה תחזיק בו עד שתקנה אגבו ובמאי תקנה ליה בתורת שאלה ע"י חזקה דכשם: שקרקע נקנה בחזקה ה"נ שכירות ושאלה שוב מצאתי להתוס' שם בגיטין שכתבו משם ר"י דע"י שאלה הוה ור"ת נמי לא פליג עליה בהא ע"ש אבל למימר דע"י קנין חליפין הוה ק' לשמוע א"כ מהיכא פשי' להו מהכא להר"ש והתוס' שאנץ שהיה נר' מתוך כך דשאלת קרקע אינו נקנה בחליפין דקנין חליפין מאן דכר שמיה ע"כ דט"ס נפל בדברי הר"ש והתוס' שאנץ וצ"ל והיה נראה מתוך כך דשאלת קרקע אינו נקנה בחליפין וכו' ור"ל ומש"ה הוצרכו לשכירות קרקע בכסף דא"א בשאלה דבספינה הוו ואיך יקנו בחזקה ובשטר כמי לא הטריחוהו לר"ג וכדכתיב'. שוב מצאתי להרא"ש בפסקיו שם בפ"ק דמציעא דק"ל דאמאי לא השאיל להם קרקע וכדאמרינן בגיטין והיה נראה מתוך כך דאין שאלת קרקע נקנה בחליפין וכו' ע"ש בחון ובדוק דהוא כלשון הר"ש ותוס' שאנץ ז"ל ומה"ט נמי א"ל רב דליקני לה בחזקה דתיחוד ותפתח ולא בקנין חליפין דאע"ג דשבת הוה ואין קונין בק"ס בשבת ה"נ בחזקה אסור כדאמ' בעירובין דף ע"א אבל לסלוקי רשותא אסור אפי' לב"ה ע"ש אלא עכ"ל משום דלגבי ש"ע התירו שלא תטרף דעתו עליו א"כ מ"ל חזקה מ"ל קנין חליפין אלא ה"ט משום דאין שאלת קרקע נקנה בחליפין

וחמותי. ראיתי אור בחי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ז"ל לשם בהזורק דק"ל דאמאי לא אקנייה ניהלה ההוא דוכתא כק"ס ותי' כל שאפשר למעט בקנייני' ממעטי' דכי אחדא ופתחא לא מיחזי אלא כנועלת בית לשומרו עכ"ל דעת שפתותיהם ברור מללו דשכירות ושאלת קרקע נקני' בק"ס ושלא כדעת התוס' וכ"ה דעת הר"ן ז"ל בפי' ההלכות שכתב והא דאורי להו רבא בחזקה ה"ה דאפי' בחליפין שרי אלא כיון דאפשר אורי להו בהכי דלא מנכרא מלתא עכ"ל הנה זאת עולה דעת התוס' בקידושין ומציעא וערכין דשאלה ושכירות קרקע אינם נקני' בק"ס אמנם דעת הרמב"ן והרשב"א. והריטב"א משם רבו ורבו בשם הרמב"ן כמ"ש במקו' לשם במ"ד לדף י"א ובהזורק והרא"ש בפ"ק דמציעא שם והר"ן בפי' ההלכות שם סברי מרנן דניקני' בחליפין הן אמת דמה שהק' הרא"ש ע"ד האומ' דאינו נקנה בחליפין סו"ס דאכתי תק' שיתנו לו ע"מ להחזיר וכו' כבר כת' התוס' בערכין שם דכל שחוזר לבעלים אינו נקנה בחליפין

והטור סו' סי' קצ"ה בשכירות קרקע ע"י קנין חליפין כת' בסתם דנקנה בחליפין ואילו בשאלה עמד ותלאה בפלוגתא ובמחלוקת היא שנויה וכבר תמה עליו מרן בב"י ז"ל שם ומה שתי' דרבא ז"ל אהמ"ר קשה להולמו בלשון הטור כאשר ירדוף הקורא וכבר כתב עליו הרב כנה"ג דאינו מחוור ועיין מה שהליץ הרב כנה"ג וקרובים דבריו לדברי הרב דרישה והרב ט"ז ע"ע ואכתי לא איפרוק מחולשא ומרן בשולחנו הביא ס' האומר דנקנין בק"ס כסתם משנה ודעת התו' בשם י"א וכללא הוא דדעתו כסתם משנה ומוסכם מכל המחברים ומה מאד אני תמיה על רבי' הגדול הרב כנה"ג. שכת' שם דרבי' הביא ב' הסברות ולא הכריע ע"ע והוא פלא

ואתה תחזה דע"כ לפ' רבוותא אלא בהקנאת שאלה ושכירות ע"י ק"ס לקנות אגבן אבל פשי' שאם הקרקע מקנהו לו בשכירות בא' מג' דברים כסף שו"ח לכ"ע מק' מט' אגבו והיינו הך מתני' דה"ג וזקנים למ"ד מדין אגב הקנה להם ומהך עובדא דגיטין בהזורק לדעת האומ' מדין אגב הקנה לו הך גיטא וכן מצאתי להרב העטור בסו' מאמר אגב שכתב וז"ל וכיון דפרוזבול ואגב חד דינא אית להו כי היכי דאמ' בפרוזבול השאיל לו מקום לתנור וכירים כותב עליו פרוזבול הנ' באגב דשאלה ושכירות סגי עכ"ל וכ"כ הרב התרומות שער מ"ג ח"א סי"א ע"ש ועיין במרן הש"ע סי' ס"ז סכ"ב ע"ש ופסקה רבי' בפ"ט מה' שמטה דין י"ט ומינה לדין אגב כמ"ש הרב העטור אלא שדרך רבינו להעתיק

ואולם נשאר להו לברר אם המקנה עצמו אין לו קרקע אלא בתורת שאלה ושכירות מי מצי להשאילו ולהשכירו בתוך זמן השו"ש. לזולתו ולהקנות לו אגבו מ"ט או לא ואע"ג דקי"ל דאין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר כבר כתב הרי"ף דה"מ לכתחי' אבל בדיעבד מה שעשה עשוי והביאו מרן בב"י סימן שמ"ב ע"ש ואע"ג דבסודר מושאל פליגי בה רבנן נו"ן שדעת תלמידי הרי"ף דאין קונין בסודר מושאל ודעת הריטב"א ז"ל דקונין בו כמ"ש במקו' בפ' הזהב כמ"ד לדף מ"ו ע"ש שאני התם משום מאי דתפיס כמאן דפסיק דמי כמ"ש תלמידי הרי"ף ע"ש אבל בקרקע דליכא היו איכא למימר דכולי עלמא מודו בקרקע המושאל או המושכר שפיר מצי לאקנויי וליקנות אגבו מט' וחזיתיה להרשב"א בתשו' סי' תתקל"ד שכתב וז"ל ומקום בה"כ אם הוא שלו וכו' וכן אם הוא מושאל או מושכר לו וכו' ואפי' אג"ק מושאל או מושכר מקנין וכו' דאמר מעשה בר"ג ומקומו מושכר לו ואמרי' פ"ק דמצי' דר"ג מ"ט אגמ"ק הקנה להם וכו' עכ"ל ואנכי לא ידעתי מהיכא משמ' ליה מהאי עובדא דאפילו הקרקע מושאל או מושכר בידו מצי לאקנויי מ"ט אגמ"ק דשו"ש לקונה נהי דר"ג השכיר להם ואגבן הקנה להם המתנות מאן לימא לן דביתו של ר"ג לאו דידיה אלא שישנה בידו בתורת שו"ש גם אשו"ר להרב התרומו' שער מ"ג ח"א סי' י"ב דפשי' ליה דאפי' בקרקע המושאל או מושכר לגבי המקנה מצי לאקנוייה וליקני אגביה לאחריני וכתב ע"ז ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ור"י שהשכירו זל"ז מקום מעשרותיהם וע"ד אגב וכו' עכ"ל ואתמהה דמהיכן פשי' להו דביתו של מלך ר"ג שאולה או שכורה היתה והתבוננתי בדבר ומצאתי דקתני בהך מעשה דר"ג דר"י שהוא לוי אמ' עישור שאני עתיד למוד נתון לראב"ע שהוא כהן ומקומו מושכר לו וכו' והרי המעשר היה נתון בביתו של ר"ג וקאמ' ר"י ומקומו מושכר לו דהיינו מקומו של מעשר מושכר לו אלמא אע"ג דר"י גופיה לא זכה באותו מקום בביתו של ר"ג אלא בתורת שכירות אפי"ה מצי להשכירו לראב"ע וליקנו ליה המתנות ובודאי שזו ראיה שאין עליה תשובה ומייתי מפ"ק דמציעא דמדין אגב ולא מדין חצר דקי"ל כעולא ולא כר' אבא וכ"כ בחי' לקידושין שם לדינא אחריתי ע"ש במ"ד לדף כ"ו וחיסור לשון נפל בדבריו ודבריו חיים וקיימים מסיפא ואי ק"ל והיכי עביד הכי לכתחילה ר"י והא קי"ל דאין השוכר רשאי להשכיר לק"מ כיון דלתקוני מילתיה דר"ג הוא דעבד פשי' דניחא ליה לר"ג וכיורד ברשות דמי ועוד דבספינה הוו וא"א בע"א