משכנות הרועים קסז

דפשיטא דלמר זוטרא דינא הכי הוא דאלת"ה אמאי ל"ק תלמודא דאיכא בינייהו האי מילתא אלא ודאי דהאי והאי חד שיעורא ומדנקט סתמא דתלמוד' בלישניה עד אימת ניחא ליה וכו' ולא לישנא דלא ליקרו וכו' ש"מ דסתמא דתלמודא כוותיה דרב אשי ס"ל ונפקא מינה למתנה וכן לשון רבי' חננאל הובא במקו' לשם וז"ל פי' ר"ח דסוגיא דשמעתא כרב אשי והרב חידושי הלכות תי' דמדברי רבא ליכא למשמע דלא ס"ל כרב אשי ומאי דנקט לטעמיה דמר זוטרא משום דאתמר ברישא אבל הכא דנקט לטעמא דאתמר בבתרא ושבק מאי דאתמר ברישא ש"מ משו'דהכי ס"ל והוא דוחק דאטו אביי ורבא חזו לסדר הש"ס דמייתי טעמא דמר זוטרא וטעמ' דרב אשי בתרא ותו כיון דנפ"מ לענין דינא דטעמא דמר זוטרא וטעמ' דרב אשי לענין מתנה אי לאו דס"ל כוותיה לא הוה נקיט טעמא דידיה משום דאתמר ברישא ברם לפום מאי דכתי' דרב אשי נמי חייש לטעמא דלא ליקרו וקפדי אינשי עליה טפי מדקרו ליה מהדרנא אלא ס"ל לרב אשי דטעמא דליקו' בהימנותיה ה"נ קפדי עליה אינשי ונ"מ למתנה א"כ לרבא דנקט לטעמא דלא ליקרו גבי מכר מילתא דשויא לתרוייהו היא וליכא למישמע מינה כמאן ס"ל במתנה אבל הכא דגבי מכר דהו"מ למינקט לטעמיה דלא ליקרו דשויא לתרוייהו ונקט לטעמ' דליקום בהימנותיה לאורויי דס"ל כה"ט ובמתנה נמי דינא הכי ולהכי איכוון הרב ח"ה וקצר במקום שה"ל להאריך ורבינו הגדול ה' זרע יצחק תי' מפי השמועה דהגי' בהרא"ש היא חד אמר במכר וחד אמר במתנה וסתמ' דתלמודא הוא דקא יהיב טעמא למילתייהו ע"ע באמת ע"מ שהק' ה' ח"ה על הרא"ש דמי יימר דסתמא דתלמודא קא"ל שפיר קא מהדר ליה אבל לאו למימרא דהתוס' נמי הוו גרסי הכי ואתה תחזה לשון רבי' חננאל המובא במקומו שם פי' ר"ח שסוגיא דשמעתא כרב אשי דאמר ניחא ליה דליקום הלא תראה בדאתקף רב"ח פריק ליה רבא תהי במאמינו וסמיך עליו דאזיל ומפייס ליה לנגזל וקני ליה מניה גמר ומקני ליה והוא דמחזיק בה ודאותיב ר"ש וכו' לרב דאמר מה מכר א' לב' ופרקי לה אביי ורבא הא דמה שאירש מאבא ל"ל דס"ד דהא כי הדר ביה ל"מ למיקרי גזלנא אבל הדרא דאי לא טרח ומוקי לה ללוקח קרי ליה גזלנא וכו' עכ"ל ויש להעיר דהוא ז"ל פסיק ותני סוגיא דשמעתא כרב אשי והדר מייתי מדאביי ורבא דסברי משום דלא ליקרו וכו' ולפי מאי דכתי' בעניותי' ניחא דבמתנה הוא דפליגי ובהא קמ"ל כרב אשי ולא כמר זוטרא אבל במכר מודה רב אשי לטעמא דמ"ז דלא תקשי מהך דמה שאירש מאבא דלא אמר כלום ועכ"ל כדפרקו לה אביי ורבא וזה הפך ועוד נלע"ד דעיקרא דדינא אין הנדון דומה לראיה דבשלמא גבי לוקח מהגזלן שהלוקח כבר זכה במקחו וירד והחזיק בה כמבואר בדברי ר"ח שכ' והוא דמחזיק בה אמטו להכי סמכא דעתיה דלוקח דגזלן טרח ואזיל ומייתי לה כי היכי דליקו' בהימנותיה במאי דאקנה לה ללוקח וכדמסיק אבל באומר לחבירו לכשאקחנה ועדין לא בא לרשות א' מהם פשי' דלא סמכא דעתיה דלוקח דטרח ומייתי לה וכ"ש לפמ"ש הרמב"ן והריטב"א . הובאו במקו' שם דגבי גזלן שאני כיון דנגזל ידע שמכרה הגזלן לאחר ובא גזלן לקנותה מהנגזל אנן סהדי דלא נתכוון המוכר לקנותו אלא ללוקח ולא לגזלן והכא לא שייכא הא דאמרי' בפ' הגוזל קמא וכי מי הודיעו לבעל החטים וכו' ע"ש. מכל הני מילין משמע דבשאר אינשי דלא כגזלנותא הכי הוא דאי בעי למהדר ביה ולזכי ביה לנפשיה שפיר מצי הדר ביה ולא אמרי' בהו כיון דטרח וקנה ניחא ליה דליקום בהימנותיה

(סב) דינא זימנין דמתמה בגמ' אטו כ"ע דינא גמירי ובפ' המדיר דף ע"ג פלוגתא דתנאי במקדש בפחות משו"פ דמ"ס אדם יודע דאין אשה מתקדשת בפחות משו"פ ומ"ס אין אדם יודע ע"ש ובפ' קמא דמציעא דט"ו אפליגו רב ושמואל בהכיר בה שאינה שלו ובמקדש אחותו דלכ"ע אדם יודע קרקע אין לו ואין קידושין תופסין באחותו ע"ש והתוס' שם בד"ה ונתן וכו' הק' מדשמואל דאמ' הקונה שדה בשנת היובל מעות חוזרות ול"ק אדם יודע וכו' דהתם איכא למימר אין אדם יודע וראיה דרב פליג התם ע"ש וראיתי להטור סי' קנ"ד סל"ח שכת' משם גאון ז"ל שכת' וז"ל ומה שטען שלא ידע שהיה יכול למחות לא מהימנינן ליה עכ"ל כנראה דעת עליון הגאון לדמות דינו להכיר בה שאינה שלו ולמקדש אחותו ומרן ז"ל בס' בד"ה תמה עליו דאמאי לא מהימנינן ליה אטו כ"ע דינא גמירי עכ"ל ועיין למרן בסי' ס"א שכת' בשם תשו' הריב"ש סי' ת"פ ופסקה בשלחנו שם ס"ט שמדקדקין לשון השטר לדון ע"פי אותו דקדוק ולא אמרי' האי גברא לא גמיר וכו' עכ"ל ומעתה איני רואה מקום לתמיהת מרן בס' בד"ה על ס' הגאון וחזיתיה למוהריק"ו ש"ו ך' ענף פ"ח שכת' בשם רבי' אביגדור בהחזיק ג"ש ולא ידע הלז דכשלא הדין עשה וכו' תשובה ודאי אין לו חזקה שלא היה יודע הדין וכו' מיהו לאו כל העניינים שוים שאם הוא דבר שהדעת מצי טעין ואמר למחזיק צא וברור אכילתך ואם אין הדעת טועה וכו' שיכול לומר לא ידעתי שהייתי יכול למחות וכו' קרובים דבריו לדברי הגאון הניתנים למעלה ועיין במהרשד"ם חה"מ סי' שכ"א שהעתיק לדברי מהריק"ו הנאמרים באמת שו"ר להב"ח שם סי' קנ"ד שכת' קרוב למ"ש מהריק"ו ונסתייע גם מתשו' הריב"ש האמורה מפי' וצ"ע לדינא. וראיתי בקונטריס גט מקושר שבס' נאות יעקב סי' ב' שכת' בשם ה"ר יחיאל באסן ז"ל במקדש שטען שלא היה יודע דבזה"ז דין הדיוט יש לו דאין אומ' לעולם כל איש ואיש יודע הדין על האמת וכו' עכ"ל ועלה מסתמיך הרב החסיד ז"ל שם ואזיל וקרובים לדברי הריב"ש והרואה יראה דודאי הריב"ש ומהרי"קו אמרו דבר א' והבן ועיין בהכנ"הג סי' ע"ט בהגהב"י אות י"ב ומשם באר'ה ועיין בפירש"י בקידושין דף ז' ע"ב במקדש ב' נשים בפרוטה או אשה א' בפחות מש"פ ומאי דאיתמר עלה בגמ' שם והבן וע"ע בהכנ"הג סי' ק"צ אות ך' בהגהב"י ולקמן במערכת אות ט' מדין טעיתי

(סג) דינא דמלכותא מקצוע גדול בד"מ מילתא כדנא עיין בטוש"ע סי' ס"ח וקנ"ד וקצ"ד ושס"ט ועיין כנ"הג לשם ובסי' כ"ז בהגה"בי אות כ"ב ובס' בנימין זאב סי' ד"ת ע"ש ובתשו' ה' עדות ביעקב סי' ע"ה ובתשו' ה' כרם שלמה בחה"מ סי' ל"א ובס' אורח לצדיק הנדפס מחדש סימן א'. ולעת עתה נראה בעליל הארץ האירה מכבודו כבוד הבית הזה הוא בית אברהם לגדול הדור מוהר"א ישראל ז"ל אגב אסיפא דביתא שרטט וכת' קונט' נקרא בשם מאמר המלך ואסף איש טהור כל הדיעות אר"ש רחבת ידים וממנו תוצאות חיים כלל גדול בתורה

(סד) דינא דמלכותא דינא לא אמרי' דינא ד"ד במי שתקפוהו לבטל זכיותיו בדד"מ