משכנות הרועים קסו

לפניך ע"כ בחמור זה מתניא דמזלא דתרווייהו גרים אבל בחמור סתם כיון דחיובא רמיא עליה דמשכיר דלימטי ליה עד מקום שקצץ עמו תו ל"מ למימר ליה הרי שלך לפניך ועלה קתני מתה או נשברה וכו' ע"כ בחדא מחתא נינהו

וחזינן לרבוותא דמקהו אקהתא דבמה נשתעבד המשכיר להעמיד לו חמור אחר והראב"ד ז"ל מוקי לה בשקנו מידו והרשב"א תמה עליו דאפילו בקנין אם אין לו מה מועיל קנינו וכו' דמשמע דאפי' בדלית ליה חמור אחר חייב להעמיד לו כמ"ש במקומו שם באורך ולענ"ד יראה דהראב"ד לשיטתיה אזיל דס"ל כדעת הגאון ושכך היה גורס בהלכו' הרי"ף והכריע שכן עיקר כמדובר דאע"ג דליתיה ברשותיה לההוא מדעם כיון דשכיח למזבן מחייב לזבוני ולמיהב ליה משום דהתם מיירי בדיהיב ליה דמי ארעא ודקלי אבל הכא גבי שכירות חמור דאורחא הוא דאין שכירות. משתלמת אלא לבסוף אמטו להכי אוקמה בשקנו מידו דאלימא מלתא דקנין לאוקומי ליה כמה דקביל זוזי וחייב להעמיד לו חמור אחר והרשב"א סובר כדעת הרי"ף לפום נוסחי דידן וכדגריס הרמב"ם דכל שאינו ברשותו חשיב דבר שלב"ל דלא מהני ביה קנינא להתחייב אהא משני לה הוא ז"ל כיון דמסר לו החמור נעשה כמחייב עצמו באחריות וע"ע שם בהרא"ש דמשעבד עצמו אפילו בדשלב"ל חייב וכדכתי' לעיל בדיני דבר שלב"ל ואיכא מ"ד דדוקא בדאית ליה למשכיר חמרא אחרינא הוא דמחייבי' ליה להעמיד חמור אחר אבל להשכיר מעלמא לא מחייבי' ליה ע"ש במקומו ובגליון ואין זה דעת רבינו שכ' בפ"ה מה' שכירות אם א"ל חמור סתם אני משכיר לך חייב להעמיד לו חמור אחר מ"מ קרי בחיל אע"ג דלית ליה מדיליה חייב להעמיד לו מ"מ וה"ה הביא דברי הראב"ד והרשב"א ושכן פי' רז ושכ"נ דעת ההלכות ע"ש ולפ"ד ז"ל הרי"ף והרמב"ם פלגן בהדייהו לדעת הרי"ף שהוא סובר כדעת הרשב"א ור"י דאם הנבלה אינה יפה לשיקח הוא לשכור חמור אחר משלם מביתו והיינו מדלא פי' הרי"ף בדבריו דאין משלם מביתו או דמשלם מביתו וכדקנו מניה דוקא אלא לאו ש"מ ס"ל להרי"ף דמשלם מביתו ואפי' בדלא קנו מניה וכדייהבי טעמא הרשב"א וסיעת מרחמוהי ודעת רבי' דדוקא היכא דמצי לאישתלומי מדמי חמור גופיה

איברא דלפום מאי דכתי' דהכי משמע מפשטא דסוגיא דלא מוקי מילתיה דרב בחמור סתם ובשאין בדמיה למכור או לשכור ומוקי לה בחמור זה ש"מ דבחמור סתם אע"ג דאין הנבלה יפה למכור או לשכור משתעבדי נכסיה דמשכיר דמקני ליה חמור אחר ומה יענה רבי' לראיה. זו ונראה לע"ד לישב דעת רבינו דהא דלא ניחא ליה לתלמודא לאוקומיה למילתיה דרב בחמוה סתם ובשאין בדמיה לשלם ליקח או לשכור משום דקאמר רב שיש לו עליו תרעומת דבשלמא בחמור זה אע"ג דמגופיה אשתלים היכא דסגי ליה בדמי הנבלה ועורה הא מיהא כיון דלא רמיא עליה לאוקומי ליה חמרא אחרא תרעומת אית ליה גביה דמסר ליה חמרא כחושה כמ"ש רש"י אבל בחמור סתם נהי דאין משלם מביתו הא מיהא רמיא עליה לאוקומי חמרא אחרינא ומאי תרעומת אית ליה גביה אמטו להכי ניחא ליה לאוקומיה בחמור זה. ובמקומו לשם כ' משם הרמב"ן בחמור סתם דהמשכיר מטפל למכור הנבלה ובחמור זה השוכר הוא המטפיל במכירת הנבלה ע"ש דקל"ח ע"ד מהספר ואין זה דעת רבי' מדכת' בשוכר סתם אם לא העמיד לו יש להשוכר למכור וכו' ומ"מ גם דעת רבי' יש למשכיר ליטפל להעמיד לו אחר מ"מ אלא שאם לא העמיד רשאי השוכר למכור אבל בחמור זה מעיקר' חיובא רמיא על השוכר ליטפל במכירת הנבלה ליקח אחרת או לשכור כיון דאינו חייב להעמיד לו אחר ואי ק"ל לדעת הראב"ד מאי פריך לרב דאימא דרב איירי בדלא קנו מניה כבר הק' קושיא זו הרשב"א על הראב"ד ותי' דרב כעין שוכר דמתני' וכי היכי שוכר דמתני' דקנו מניה איהו נמי בקנו מידו אמר למילתיה ואח"כ ראיתי להל"מ שהאריך קצת בזה ואין הפנאי מסכים עמי לעמוד על דבריו ז"ל כי בא מועד בהתקדש חג ראשון הוא וכעת מצאתי לה' מוהראנ"ח ח"א סי' ס"ו וח"ב סי' ל"ו שעמד בזה וה' בני יעקב דצ"ד סע"ד

עוד הביא הת"הד ראיה ראיה לדבריו מהך דפ"ק דמציע' ע"ע ולעמוד על שרשן של דברים אציגה נא עמך סוגיא בדוכתא ומאי דנלע"ד בגווה והכי איתא התם בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מהבעלים הראשונים מהו א"ל מה מכר א' לשני כל זכות שתבוא לידו מט' מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא ליקרי ליה גזלנ' רב אשי אמר ניחא ליה דליקום בהימנותיה ומהדר תלמודא לאשכוחי מאי בינייהו ואיכא למידק אמאי לא קאמר בפשיטות טפי דאיכא בינייהו כה"ג דהת"הד דא"ל לחבריה למיקני ליה קרקע פ' וקנהו והדר ביה . למזכי ביה לנפשיה דלמ"ד דלא ניחא ליה דליקרו ליה גזלנא הכא מצי א"ל מאי גזלית מינך וזכה לעצמו ולמ"ד דניחא ליה דליקום וכו' לא זכה וצריך להשלימו לאידך ואע"ג דאיכא למידחי דניחא ליה לתלמודא לאשכוחי נפקותא בגזלן גופיה דאיתשיל עליה איהו והאמת יורה דרבו דלמ"ד משום דניחא ליה דליקום וכו' מודה נמי לטעמא דלא ליקרי גזלנא תדע דלקמיה אהא דפריך ד"ש למילתיה דרב מהך דמה שאירש מאבא ומשנו לה אביי ורבא דהכא סמכא דעתיה דאזיל וטרח ומייתי לה כי היכי דלא ליקרו ליה גזלנא דהתינח למר זוטרא דאמר היינו טעמיה דרב אלא לרב אשי דאמר טעמיה דרב משום דלא וכו' הדרא קושיא לדוכתה אלא ודאי כל גבי מכר דאיכא טעמא דקרו ליה גזלנא כ"ע מודו דאזיל וטרח ומייתי לה דפשיטא קפדי אינשי ממקרי גזלנא מליקום בהימנותיה אבל בשאר מכירה דלית בה לתא דגזלנותא כגון. מה שאירש מאבא ודכוותה בשדה זו כשאקחנה דלא סמכא דעתיה כיון דליתא לתא דגזלנות' לא אמרי' דניחא ליה דליקום וכו' ול"פ מ"ז ור"א אלא בגזלן דיהיב להאי ארעא מתנה דלמ"ז ל"ק המקבל דא"ל מאי גזלית מינך ולר"א קנה דניחא ליה לגזלן דליקום בהימנותיה

וראיתי להתוס' שם בד"ה ארצי וכו' שכ' דהלכתא כר"א מדלא נקט לישנא דליהוי גזלנא ע"ש לכאורה איכא למידק דהא אשכחן בתר הכי דאביי ורבא נקטו לישנא דלא ליקרו ליה גזלנא ומאי אולמיה דהאי מהאי ובמקו' שם בשם גליון תוס' תי' דהכא סתמא דתלמוד' קאמר לה ובודאי דסתמא דתלמודא עדיף טפי וה' חידושי הלכות תי' כן מדברי הרא"ש דכת' סתמא דתלמודא וכו' והרב ז"ל לא נחה דעתו מזה דמי יימר דסתמא דתלמודא הוא דקאמ' לה ולא רב אשי ורבינא והנלע"ד דהתו' מכולא שמעת' קא מוכחי לה למילתייהו מדקאמ' תו התם ועד אימת ניחא ליה דליקום בהימנותי' ולא קאמר עד אימת דלא ניחא ליה דליקרו ליה גזלנא