משכנות הרועים קמב

נעקר' מבע"ה ולשביק אשכיר וכדברי הרמב"ן והר"ן ז"ל

גם אשו"ר לה' מוהר"י אבן מיגש ז"ל בחי' שם בר"פ ואי ק"ל הא דאמור עקרוה רבנן לשבו' מב"ה ושדיוה אשכיר אלמא דרך שבו' דהוה מחייב בה כמ"ש מדינא הוא והא לא הויא אלא שבועת היסת ה"ן לא תק"ל דה"ק עקרוה רבנן לשבו' דהו"ל לתקוני אבע"ה לאשתבועי כי היכי דלא ליזיל שכיר בפחי נפש ושדוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר תדע וכו' עכ"ל ומאי דמסיק בגמ' משום דב"ה טרוד כבר ביארתי שיחותיו שם לקמיה דלהכי קרו ליה תקנו' הקבועות משום דעקרוה מב"ה אגב טרדיה בפועלים וקבעוה אשכיר עש"ב ומשום דעיקר תקנת השבו' מדינא דמתני' דאכתי לא נתקנה שבו' היסת אין כאן חלות לשבו' כלל ומשום כדי חייו דשוכר הוא דנתקנה נקט הסמ"ע ה"ט וכליש' דהרב מוהר"י ן' מיגש אלא דמאי דשדוה אשכיר ולא אב"ה וליפטר משום דב"ה טרוד כמדובר ומהך טעמא גופיה הקילו עליו דאין מגלגלין עליו שמא לא ניחא ליה ויצא בפחי נפש ולשכרו אליו הוא נושא את נפשו

(נא) גלגול שבועה. קי"ל השות' ולא תבעו זא"ז על עסק שבו' השות' אינו יכול עוד להשביעו אבל אם נתחייב לו שבו' ממ"א מגלגל עליו את הכל כמ"ש בטוש"ע סי' צ"ג ס"י ומשנה שלימה היא שנויה בשלהי פ' כל הנשבעין ומוסכמת היא מכל הפוסקים ובטעמא דמילתא דאינו יכול להשביעו אבל ע"י גלגול מגלגלין עליו

וראיתי לה' העיטור בדיני שיתוף דף כ"ו ע"ד שכ' פירש"י שלא תקנו שבוע' השות' אלא כעין דאורייתא וכי אית ביה מההיא עסקא הו"ל מודה במקצת ומשתבע ואי לא לא וה"ט דבעי' שיהיה ביניהם טענה ואתי דאי משום מחי' כי נתגלג' שבועה ממ"א אמאי משיבי' ואיכא מאן דפריש טעמא משום מחי' ונ"מ להיכא דלא ידע דמחי' דמשיבי' ליה וכ' ה' החסיד ז"ל וחכמי נרבונא פסקי דינא דטעמא משום מחי' עכ"ל והדברים סתומים כס' החתום והנה דעת ר"ש ז"ל דלא תקנו שבו' השות' אלא כעין דאורייתא ר"ל דחושדו בב' כסף והודה בא' וכ"ה בפרש"י אהא דאמרי' התם דף מ"ח ע"ב אהא דתנן השות' נשבעין בטענת שמא אומר"ן והוא שיש טענה בינייהו שתי כסף פרש"י שזה טוען שמא עבדת משלי ב' כסף וזה מודה לו במקצת דקרו' היא לשבו' דאורייתא עכ"ל ומ"ש עוד וכי אית ביה מהאי עיסקא צ"ל וכי אית גביה מההיא עסקא ר"ל שכך חושדו דאכתי אית גביה מהאי עסקא ב' כסף ומ"ש והו"ל מודה במקצת צ"ל והלא מ"מ דאז משתבע אבל אי ליכא טענה והודאה במקצת לא משתבע וזה שכ' ואי לא לא וה"ט דבעי' שיהיה ביניהם טענה ב' כסף ר"ל כדי שיהיה ביניהם טענה והודאה עוד יש לפ' מ"ש וכי אית גביה מההיא עסקא ר"ל דהשות' הודה לו דאכתי אית גביה מההיא עסקא אלא דלא הוו ב' כסף כדקא טעין הלה עילויה והו"ל מודה מקצת אך מ"ש עוד דאי משום מחי' וכו' לא ידענא תנא היכא קאי ומאי שיאטיה דהאי לגביה האי והנראה דה"ק כיון דבעי' טענה והודאה ממילא אמרי' דהיכא דחלקו ולא השביעו ש"מ דאע"ג דחשדו שמא עכב אצלו ב' כסף כיון דהלה לא הודה לו א"י להשבע דבעי' כעין דאורייתא אבל אם נתחייב לו שבועה ממ"א יכול להשביעו וה"ז גלגול דאי אמרי' טעמא דא"י להשביעו משום מחילה הרי כבר מחל השותף לה ונמחלה א"כ אמאי כי איתחייב לה שבועה ממ"א מגלגלי' עליו אבל לפ"ד ז"ל ניחא וכדכתי' וכ' עוד ואיכא מאן דפריש טעמא משום מחי' והא דמגלגל עליו כגון דבשעת חלוקה לא ידע דגזליה ואח"כ נתאמת אצלו שבודאי גזלו דכיון דבטענת ודאי קטעין עילויה בכה"ג הוא דקתני מתני' דמגלגלי' אבל אם טוען עליו טענת שמא כשאר שבו' א"י להשביעו כיון דחלקו ולא תבעו לישבע ה"ז מחל לו על שבו' שמא שעל השות'

ומצאתי להריטב"א ז"ל בחי' שם דף קע"ד ע"א מהס' שכ' ויש מי שפי' שאפי' על טענת בריא א"י להשביעו דכיון שחלקו ולא תבעו כלום מחלו ואינו נכון דא"כ כשנתגלגלה השבועה ממ"א למה משביעו דהא מחל ליה לכך הנכון כמ"ש דדוקא בטענת שמא א"י להשביעו אבל בטענת בריא משביעו ואם נתגלגל לו שבו' ממ"א אף על טענת שמא משביעו עכ"ל ודעת איכא מאן דפריש וכו' שכ' ה' העיטור היא דעת דיש מי שפירש וכו' שכ' הריטב"א ז"ל ומסיק דה' החסיד כ' דחכמי נרבונא פסקו דינא דטעמא משום מחי' וטעמא דמגלג' מוקמו לה בדלא ידע דמחיל עפ"י מאי דכתיבנא בעניותינו

וראיתי למרן בב"י ז"ל סי' צ"ג מחו' כ' שהביא תשו' לרבני צרפת ז"ל שכ' אך אם הטעם לאו משום מחי' אמאי מגלגלין עליו וכו' פשוטן של דברים מוכיחין דט"ס וצ"ל אך אם הטעם משום מחי' אמאי מגלגלין וכדק"ל לה' העיטור והריטב"א וכ' ע"ז ובמושב זקנים מהם היו אומרים טעם חלקו משום מחי' וכו' וכבר הם ז"ל דחו טעם זה מדא' מגלגלין עליו אלא דאיכא לשנויי בדלא ידע דמחיל כמ"ש העיטור וכת' עוד ומהם אומרים משום דבעי' כעין דאורייתא וכו' והוא מבואר עפ' דכתי' ומסיק דנמנו ורבו האומרי' משום מחי' וכו' ע"ש אמנם בתשו' שהביא לתו' לאמר אבל בחלקו איכא למימר שמא לא רצה להשביעו עכשיו עד שיבא זמן אחר וכו' ולכאורה דברים בלתי מובנים דא"כ אמאי עד שמתחייב לו שבועה ממ"א לגלגל עליו אטו מי שמתחייב. לחבירו שבועה ולא השביעו לאלתר א"י להשביעו עד שמתחייב לו שבועה אחרת לגלגל עליו והכנ"הג שם אות י"ז כ' בתשו' כדכתי' והדר ק"ל ממה שנמנו וגמרו דמטעם מחי' דא"כ אמאי מגלגלין וניחא ליה בע"ה כדכתי' בדבריהם ואנן כתי' מאי דנלע"ד ומ"ש עוד ז"ל בתשו' הלזו שיש חי' בין חלקו השו' למי שפוטר את חבירו משבועה בפי' דזה אין בו כח אפי' לגלגל ול"מ לפוטרו ולא מחל לו בפי' וכו' דעת קדושים שאם פטר בפי' תו ל"מ לגלגל עליו וכדס"ל לה' העיטור הובא בטור שם סי"ג ע"ש והנה דעת רבני צרפת דמה שנמנו וגמרו דמטעם מחי' ה"נ איכא למשמע מתשו' רבי' אב"י סי' קע"א והרמ"ה בפי' כמ"ש סי' קט"ו שם אלא דכיון דלא בפי' אתמר מצי לגלגל עד שיפרש דפטריה כמדובר

וראיתי להרשב"ץ ז"ל ח"ב סי' קנ"ה שכ' בתו"ד שהרי הפוטר את חבירו משבוע' ונתחייב לו שבועה על טענה אחרת יכול להשביעו מאותה טענה שפטרו ע"י גלגול שבועה כדמוכח בתוספתא דפ' הכותב עכ"ל הדבר ק' שיחלוק על ה' העיטור ולא העלהו על דל שפתיו וס' החשן לא זז מעל שולחנו של ה' ז"ל ועוד דמה יענה בראיה דמייתו רבני צרפת מהך דפ' הכותב דף פ"ו דאם נעשית אפוטרופוס בחיי בעלה ופטרה משבועה ואח"כ נעשית בפני היורשים אפוטרו'