משכנות הרועים קמא

קאי בעון וכ' ראבי"ה דוקא אם ידוע ליורשים או לאחרים שהוא חייב אבל אם אין ידוע אין חייב להחזיר עכ"ל ומדבריהם נר' דס"ל דהפקעת מלוה אסירא אלא דסברת ראבי"ה היכא דלא ידעי לה אינו חייב להחזיר. ושוב מצאתי להמרדכי בפ"ק דקידושין סי' תצ"א שהביא ס' מר רב צדוק דהמקיף או הלוה גוי לישראל ומתו אם אינו מחזיר ליורשיו קאי בעון וכ' ראבי"ה אם ידוע ליורשי' או לאחרים שהוא חייב כיון שתובעי' אותו הוי גזל וקי"ל בהגוזל בתרא דגזילת הגוי אסור ואבידתו אבל אם אין ידוע ליורשים או לאחרים אפי' גזל לא הוי ואין חייב להחזיר ליורשים דלא מיקרי גזל רק מיד ליד דכתי' ויגזול את החנית מיד המצרי ודומיא דואכלת את כל העמים שהיו נוטלים בזרוע עכ"ל ומ"ש ואבידתו טעות סופר וצ"ל למטה גבי אם אין ידוע ורש"י שם בהגוזל כ' הפקעת הלואתו שאין גזל ממש שהרי כי ליכא ח"ה כגון היכא דטען ליה ליורש נתתי לאביך ומת דלא ידע נכרי בהדיא דמשקר וכו' עכ"ל ולפ"ד ז"ל הך דע"ע דאסר ר"ע שלא למשכנו ולא יגנוב לא דמיא כלל א"כ מאי מותיב עלה לתלמודא. ומה שהק' הש"ך על מור"ם בא"ה סי' כ"ח סק"ה דפסק דהמקדש בגניבה או גזל הגוי מקודשת עיין לה' חל"מ וה' ב"ש ותשו' ה' מהרי"ו לא ראיתיו עד הנה וה' מוהריק"ש בהגהותיו שם פסק דלא הוייא מקודשת וציין לדברי מרן בש"ע סי' שמ"ח וה' נחלת צבי שם כ' דקושיא זו הקשה אותה ה' ברכת הזבח ג"כ ועיין מה שתי' ה' שם והסכים עמו רב א' ועיין להבאר היטב מה שהשיג עליו ע"ש ודע דלא ידעתי מה הוא זה שכ' ז"ל דא"צ להחזיר מפני ק"ה דמאן רמי עליה להחזיר ולקדש את ה' בה

(מט) גלגול שבועה. קי"ל מגלגלין שבועת היסת אשבועה דאורייתא כמ"ש בטוש"ע סי' ע"ב סי"ב וסי' צ"ד וע"ש בהרב הלבוש מעשה בא לפני בראו' שבא להתדיין עם שמעון ויצא לטעון ראו' על שמ' שחייב עצמו בעסק שהיה ביניהם באיזה ענין וכחש בו שמעון לאמר לו להד"מ ועמד ראו' והביא עד א' והעיד שבדברי ראובן כך הוא ושמ' עודנו מחזיק בהכחשתו ונתחייב ש"דא להכחיש את העד ועמד שמ' והפך את השבו' על ראובן בתנאי שישבע ש"דא כמו שהיה מוטל עליו ונתרצו בזה וקבלו זה מזה בק"ס ועד שלא נשבע ראובן טענו עוד זע"ז כמה מיני טענות ונתחייב ראו' שבו' היסת ואנ'י ענ'י ה'ן ספ'ק בידי אם מגלגלין עליו כל השבו' שנתחייב בהם שבועת היסת להשבע בכלל שבו' דאורייתא כשאר כל גלגול שבועה או"ד דהתם דמדאורייתא רמיא עליה שבו' והוי' מגלגל שאר השבו' ומסוטה גמרי' לה דרחמנא שדי עלה שבו' וע"י מגלגלין אבל הכא מדאורייתא לא רמיא עליה שבו' אלא שכנגדו נשבע להכחיש את העד ואיהו גופיה הוא דאייתי עליה גודא רבא לאשתבועי ש"דא ע"י שהפכה עליו ונתרצה א"כ לא הוי דומיא דסוטה דמינה הוא דגמרי' דינא דגלגול שבועה

בראש אמו"ר הנה האדון ה' תה"ד סי' שכ"ו עלה ונסת'פק אם מגלגלין על מי שהפך עליו שכנגדו והשיב וז"ל יראה דלכאורה ולפי הסברא אין מגלגלין דהפוך שבו' תקנתא וג"ש בשבועה דרבנן הוי תקנתא כיון דעיקר השבו' א"א מדרבנן ע"ש ובשכיר שנשבע ונוטל מתקנתא דרבנן מהתקנות הקבועות שתקנו רבנן כדאיתא בר"פ כל הנשבעין ובשלהי הך פרקא אמר"ה לכל מגלגלין חוץ משכיר דאין מגלגלין ופרש"י לפי שהיא עצמה אינה מן הדין אלא להפיס דעתו של בע"ה עכ"ל ומזה נר' דהו"ל לשכיר למשקל בלא שבו' וכפשטא דשמעתא דפריך וניתי' ליהבלא שבו' ומשני להפיס דעתו של ב"ה דעתו ז"ל כיון דטרוד בפועליו הו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו לך ופשי' דכל הך שו"טר דגמ' לפרושי דתקנתא דרבנן דעקרוה לתקנתא מב"ה דלישתבע וליפטר דמדאורייתא לא רמי עליה שבו' והיסת דת"ר אכתי לא תקון אלא דרבנן דמתניתין דעבוד תקנתא בשבו' בהני אמאי לא תקון איפכא ומשני בע"ה עקרוה לתקנתא דשבו' מב"ה וליפטר ושדוה אשכיר משום הנך טעמי דיהיב התם הא מיהא היא גופה תקנתא א"כ היכי הו"ל לרש"י למיתב דר"ה דאין מגלגלין על השכיר משום דעיקר שבו' השכיר מתקנתא הוא דשדו עליה ושבועה דרבנן תקנתא ותקנתא לתקנת' לא עבדי' אלא גבי שכיר ה"ט דאין מגלגלין משום דאין השבועה נתקנה אלא כדי להפיס דעתו של ב"ה ומרוצת דבריו ז"ל תוריא דפשו' לכאורה ולפי הסברא הוא דקאמר וממשמעות דברי המרדכי שכת' אח"ך אבל בסמ"ג ובשם רשב"ם לא חשיב תקנתא לתקנתא וכו' משמע דאין ולאו ורפיא בידיה וכן נר' שכ"ד מרן ז"ל כשהעתיק בסי' צ"ד תשו' התה"ד ע"ש אלא שאני רואה שהתה"ד החזיק עוד לס' זו ומסיק לכן אין ראוי לגלגל בשבועה שנתהפכה עכ"ל גם מהר"ם ז"ל קבעה בשם יש מ"ש וה' מוהריק"ש בהגהותיו כ' בשם י"א והט"ז חלוק עליו בעיקר הדין והש"ך מסיק דצ"ע לדינא וזו הלכה העלה ה' האורות שלא כהתה"ד ע"ש במה שהאריך להוכיח

תבנא לדיננא אע"ג דהשבו' רמיא עליה מחמת שכנגדו הפכה עליו שפיר מצי לגלגל עליו שאר השבועות וכעת מצאתי להרדב"ז בחדשות סי' תכ"ו דפסק כדברי התה"ד ע"ש וכמדומה שה' מוהריק"ש לא ראה תשו' זו כי לעולם הוא פוסק כדברי הרדב"ז דמארי דאתרא הוא ז"ל

(נ) גלגול שבועה. קי"ל דהשכיר דנשבע ונוטל נ אין מגלגלין עליו כמ"ש בטוש"ע סס"י פ"ט ורס"י צ"ד ע"ש וכ' שם הסמ"ע סק"ד הטעם שהקילו בו כיון שאל שכר זה הוא נושא את נפשו עכ"ל ותמה עליו הט"ז מדברי התוס' שנ"ט דשבועה זו שלא מן הדין ומפורש כמ"ש עכ"ל ויותר יש לתמוה דה"ט דחולק התם ר"פ אינהו משום כדי חייו של שכיר קנסי' ומסי' דב"ה טרוד בפועליו וראיתי להרי"ף ז"ל שכ' אמר"ן אמ"ש תקנ"ו קב"ו שנו כאן עקרוה רבנן לשבו' מבע"ה משום דבע"ה טרוד בפועליו ושדיוה אשכיר משום כדי חייו וכ"ה לשון הרא"ש ולכאורה ק' דתרי טעמי חד לב"ה משום דטרוד ואידך משום כדי חייו דשוכר למ"ל ותו דהך טעמא דכדי חייו כבר אותבוה בגמ' והרמב"ן בס' המלחמות שלהי הך פרקא האריך בזה ומסיק משום כדי חייו שבו' רמו אע"ג דלא מחייב ומשו' דב"ה טרוד עקרוה מבע"ה ושדוה אשכיר וזהו שכ' רבינו הגדול וכו' ע"ש וכ"כ הר"ן ז"ל נר' בכוונת דברי הרי"ף ז"ל וכן בקדש חזיתי להריטב"א ז"ל בחי' שם שכ' אלא בע"ה טרוד וכו' ונראין הדברים דהשתא לא עקרי' טעמא דכדי חייו. לגמרי אלא דהדרי' לומר דלאו משום כדי חייו לחוד הוא דרמינא אשכיר אלא משום דאיכא נמי הא דב"ה טרוד בפועליו הוא עכ"ל ונ"ל דמשום כדי חייו לחוד תיסגי לן במאי דלא רמינן שבועה אבע"ה אלא משום דאיכא נמי הא דבע"ה טרוד