משכנות הרועים יד

מהך שכותב בשטרות ומדברי ר"ת והוא ז"ל בזה חלק עליהם שאין דמיונם עולה יפה כמדובר אבל לדין השטרות אזיל ומודה אפס כי עז מה שמצאתי להרא"ש בתשו' ס"ו כלל ל"ו שכתב וז"ל אבל אני רואה בשאלתך שנותן לה אגב ד"א קרקע וא"כ היא קונה ואפי' לא היו לו באותה שעה הרי הודה שהיה לו והודאת בע"ד כק' עדים עכ"ל מפורש יוצא מדבריו ז"ל דמינח ניחא ליה בדעת הי"מ שהביא בפסקיו בפ' אעפ"י הפך דבריו בתשו' או הפך דבריו בפ' הזהב ואין כאן מקום להאריך

ואתה דע לך דשיח סוד שרפי קדש הניתנים למעלה שפה אחת לכולם דמדינא כותב אגב דא"ק אע"ג דידעינן ביה דלית ליה וגם העדים מכחישים אותו הודאתו עדיפא כיון שהיא לחובתו ותלינן למימר דהאי גברא לאו שקורי קא משקר אלא דהני סהדי אשתמוטי הוא משתמט מנייהו חד קטינא דארעא דאית ליה ולאו אדעתייהו א"נ דאית ליה ארעא במדינה אחרת וכמ"ש הרב התרומות ז"ל שם אבל אנה"נ אי משכחת לה דאיכא סהדי דאמרי קים לן בגויה דהאי גברא ולא נתפרש ממנו מעודו ועד היום דלעולם לא הו"ל ארעא לא במתנה ולא בקנייה תחת כיפת המרום פשי' דלא מצי לאקנויי אג"ק וכן משמע מתשו' הרשב"א שהביא מרן סי' ר"ב ע"ש אלא שתכלית הדברים דאי אמר נתתי לו דא"ק ואגבן הקניתי לו מטלט' אין לנו לדקדק אחריו אע"ג דאיכא סהדי דמכחישים אין משגיחין בהם דחיישינן שמא יש לו במדינה אחרת או העלים דבר מהם ולא רמי עלה לשיוליה מאן יהיב ליה ארעא זהו קצורן של דברים ומה שהק' מור"ה חזקיהו לשי' ר"ת דאכתי ניחוש דילמא אקני ליה אגב דא"ק שהודה וכו' ע"ש היינו משום דאינו מפרש מאי דמשני התם לפ' דאמרי' סהדי וכו' כפיר"ח אשר הביאותיו אליך והצגתיו לפניך אלא כשאר המפרשים כדכתיב' אבל לענ"ד דר"ת מפ' כפיר"ח וכבר כתבנו בדעתו דאי סהדי בכה"ג מודה ר"ת דלא הודאתו הודאה אעפ"י שהיא לחובתו והטור סי' קכ"ג קרא ערער על מה שסומכין על ד"א שבא"י ושל קבורה והביא דברי הרמב"ם ע"ש ובסי' קי"ג כתב ואם אין קרקע וכו' יכתוב הקניתי לו ד"א בחצירי ואגבן וכו' ואעפ"י שאין אנו יודעים לו קרקע הודאת בע"ד וכו' וכתב ע"ז הרב פרישה ומיהו משמע מדברי כולם דבאם בודאי אין לו קרקע בשעת הקנאה דלא מהני האגב ע"ש ונראה פשוט דלא משכחת לה אלא כדכתיב' דאיכא עדים שלא נתפרש המקנה מהם מעודו ועד היום וכמ"ש רשב"ם שם משם ר"ח וכן צריך לפרש דברי הסמ"ע ס"ק י"ב שכת' אבל אם מוחזקי' בו דלית ליה ארעא לא סגי בהכי דדילמא טועה בדעתו וסובר דמקני' מטלט' אגמ"ק שאינם שלו ואינו יכול להקנות מטלט' אגמ"ק אלא א"כ הקנה בפירוש לפנינו ושאלו העדים את פיו אם יש לו עכ"ל מרוצת דבריו הפך כל דברי הפוסקים שכת' ואפילו העדים מכחישין אותו כמדובר ועכ"ל שלא נתכוון הרב ז"ל אלא למאי דכתיב' ומ"ש מוחזק' בו וכו' ר"ל כגון דאמר עדים לעולם לא נתפרש ממנו וכו' כמו שנאמר והרב כנה"ג כת' ע"ד הסמ"ע הללו שאין נ"ל כן מדברי הרא"ש עכ"ל וקצר הרב במקום שאמרו להאריך שאם דברי הסמ"ע כפשוטן אין להם על מה שיסמוכו מכל הני רבוואתא דקיימי בשי' ר"ת כמו שהארכתי אלא עכ"ל שכוונת הסמ"ע כדכתיב' וכדמשמ' מלשונו בפרישה ועיין להרב מוהר"א קובו ז"ל בס' אדרת אליהו בח"מ סי' י' דף ן' סי' ע"ג שהביא דברי הסמ"ע הללו לנדונו שהיא הקנית כל המקרקעי שיש לה וכיון שכן דמי לדאמ' עדים לא נתפרש ממנו מעודו ועד היום דוק ותשכח

זאת תורת העולה היא העולה להלכה דמה שכות' בשטרי הקנאות אגב ד"א שיש לו בארץ הצבי תו' אין בם מועיל כמ"ש הרי"ף ותלמידו ורבי' והרמ"ה והרמב"ן והתוס' והרשב"א וה' העיטור והריטב"א והרב התרומות ואפי' בהרשאות אינו אלא לאיים על הנתבע ולא אמר בזה יקוב הדין את ההר אלא מתקנת הגאונים וטעמא דאיכא כמ"ש הרי"ף והרמב"ם ולא נשאר לנו חבר לקיים דבר זה אלא מאן דמוקי הנך סוגיות בגר. ומצאתי להרב כנה"ג סי' קי"ג אות ו' בהגב"י שמצא תשו' לא' קדו' ודימה בדימיונו שהוא הרשב"ץ שיש לסמוך על ד"א של א"י אבל של קבורה טעות הוא בידם ע"ש ואני מצאתיה בס' הכלבו סי' קכ"ח שהם מכת הסומכים דמקמו להנך בגר וכבר חלקו עליהם הני אשלי רברבי ז"ל כי אינם ברשותם להקנותם כמו שנתבאר וכשהרציתי הדברים לפני אבי' מלך דיינא בארעא עט"ר עט"ר בועד בית דינו הצדק והמה חכמים מחוכמים רבנן דפקיעי בשמייהו בה שעתא גזרו אומר על סופרי מתא יע"א שלא לכתו' עוד אלא דא"ק סתם כאשר עלתה הסכמת רוב הפוסקי' הנאמרים באמת ואהודאתו סמכינן וכך נוהגין עד עתה. ואחז"ר בהיותי משמש בבית מדרשו של שם גדול אדוננו ורב תנא הוא מורי' הרב ח"ק נת"ן עט"ר עט"ר כשהרציתי הדברים לפני מי שגדול מכ"ר נ"ר השב ישיב נהי דמדינא לא מהני להקנות אגב דא"ק שבא"י הא מיהא כיון דנהגו להקנות בכך שפיר מהני מידי דהוי אסתימותא דאי מקני קני כדאי' בפ' הרבית דף ע"ב ופסקה מר"ן בש"ע סי' ר"א ע"ש אלו דברי הרב מנ"ר נ"ר ודנתי לפניו בקרקע דאפשר לחלק דשאני קנין אסתימותא אין נסת"ר מדינא דגמ' אמטו להכי אזלינן בתר מנהגא אבל בדא"ק שבא"י דכמה סוגיות מוכחי דלא מהני כמ"ש ז"ל אין כח במנהג לקיים מנהג מה שהוא הפך הגמ' משא"ך בסתימותא וכדכתיב' איברא דמצאתי להרא"ש בתשו' כלל י"ב סי' ג' שנשאל על מה שנהגו לנדור אדם לחברו כשיולד לו כן שאותו חבר ימול אותו ועושין דבר זה ע"י קנין ושמוהר"ם רבו ז"ל כתב אע"ג דמדינא דשב"ל אין הקנין מועיל בו יש לנו לילך אחר המנהג וכיוצא בזה אמר בפ' הרבית סתימותא באתרא דקנו ממש קני אע"ג דמדינא לא קני אזלינן בתר מנהגא למקני קנין גמור אלמא אע"ג דדשב"ל מפורש יוצא בגמרא דלא מהני ביה קנין אפ"ה מחמת המנהג קיים מוהר"ם הקנין ה"נ אע"ג דמדינא הקנאה ע"ג דא"ק שבא"י לא מהני כיון דנהגו כן אזלינן בתר המנהג והרא"ש לא חלק על מוהר"ם אלא לפי שאין שם מעשה אבל בנ"ד מודה הוא ז"ל וכדברי הרב נ"ר מור"י שוב מצאתי ראיתי הן הן הדברים שנאמר' בעליה מתורתו של הריב"ש ז"ל סי' ק"ה וסי' שמ"ה באורך וסו"ד כת' שקרא ערער על מה שנוהגים ללכת אחר פסקי הרמב"ם בכל הלכות והרמב"ם סובר דצריך לסיים המקום שמקנה לחברו להקנות ע"ג ומצא כתוב בשטרות אגב דא"ק סתם בלא סיום מקום ועלה בדעתו ז"ל לתקן סופרים הלשון ולסיים מקום דד"א