משכנות הרועים קל

בלבד ש"מ דקרן בעי לשלומי כעת שגזל ישיב וכדתרגמוה סבי למילתיה דרבא וכדכתי'

וכתב עוד ומכאן אתה למד דהגונב דבר מחבירו שהיה אותו דבר שאול ביד הנגנב ונתפשר הנגנב עם המשאיל בדבר מועט אינו חייב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר עם המשאיל עכ"ל משמע דפשי' ליה ז"ל דהמשאיל תו לא מצי הדר ביה ולימא דלא נתפשר עמו בדבר מועט אינו אלא משום דהשואל הוה מפסיד מדידיה מ"ה אתפייסנא בהדיה בהך דשקלית מניה אבל השתא דהוכר הגנב דמי דכוליה חפצא בעי' למשקל ולענ"ד דה"נ איכא למי' לדעת רבוותא קמאי ז"ל דכי היכי דהגנב לא משלם כפל אלא מאי דאפסדיה ופרע למשאיל ומ"ש עוד ה' ז"ל אבל אם החיוב הוא להקדש וכו' אם לא שנאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב היה ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש עכ"ל הן הנה דברי כת"ר לי מורי הרב ז"ל בכוונת רש"י ז"ל לענין הכפל

איברא דבלא"ה עיקר מה שלמד דין זה מסוגייא דמרובה כנר' דמשנה שא"ץ ומילתא דפשי' היא דקי"ל כר"י דאמר והיאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו כראיפסיקא הילכתא בפ' המפקיד דל"ו והרמב"ם ספ"א מה' שכירות והטוש"ע סי' ש"ז ס"ה ולא תיבעי לך אלא אי אמר גנב משלם כל דמי חפצא וכדכתי' אבל בנדון השלה"ג מהיכא תיסק אדעתי' דלשלם ליה גנב כל דמי חפצא ויסתחר בפרתו של חבירו והתוס' שם דהמפקיד כ' דטעמא דר"י משום דסבר דשוכר ל"ק אלא בשבו' ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועה ומישתעי דינא בהדיה דשואל ע"ש והיינו דהשוכר והשואל והמשכיר איתנהו קמן וכיון דשוכר ל"ק אלא בשבו' אמטול הכין שפיר מצי למימר משכיר דל אנת ודל שבו' ואנא משתעי דינא בהדי שואל אבל בנדון השלה"ג כשנתפשר השואל עם המשאיל אכתי לא נגנב מכי פרע ליה למשאיל קמיה שואל כל היכא דאיתי' דמשאיל ליכא בהדי' לאישתעויי דינא אלא בהדי שואל מודה ר"י דבכה"ג לא אמרי' וכי אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו אהא מייתי מהך דפ' מרובה דאין הגנב משלם אלא מה שהפסיד בעה"ב

וצופה הייתי להרב בני יעקב ז"ל בתשו' סי' י"ג דאיתשיל בערב שנתפשר עם המלוה אם זוכה הערב או הלוה במה שויתר המלוה ואייתי סמא בידיה הך דפ' מרובה וגם דברי השל"הג ופלפל בחכמה ועד אחרן חמותי ראיתי אור בהיר הוא בשחקים ה' נחפה בכסף ח"מ סי' י' וי"א וי"ב מה שנתווכח עם ה' מוהר"י אבולעפיא ול'ו עלתה ארוכה והנלע"ד הקצרה פחתת היא כתבתי

(לו) גנב ראובן קבל עסקא מנכסי יתומים וכשהגדיל א' מן היתומים היה נכנס ויוצא לבית המועדת למכירת סחורות ולגבות דמיהם ובעת טהרת סדר החשבון נמצא חסרון הניכר בדמי העסקא והראה פנקס מוצאיו ומובאיו מה שקנה ומה שמכר השאר כבר יש ריוח המעט הוא אם רב

זאת אשיב על מה שטוען המתעסק כי אין יד זר בינותינו אלא אני והוא וכמה פעמים דייק בחושבניה ואשתכח חסורי מחסרא בין במיני הסחורות בין במעות בעין ולאחר כמה כרכורים הודה ולא בוש בעל העסקא דאיהו ניהו הוא דשקלינהו והשתא מיהא דהאיכא חסרון הניכר פשיט' ליה דאיהו הוא דשקיל אנא דאמרי דלאו טענה מעלייתא היא ולא רמינן עליה אפי' שבועת היסת דאינה אלא טענת שמא אלא ח"ס ואע"ג דכתב מור"ם סי' ע"ה סי"ז דהיכא דאיכא רגלים לדבר חשיבא כטענת בריא ומשבעי' ליה היסת ושכן ראוי להורות כבר חלק עליו הש"ך ס"ק ס"ג ומסיק דהכל לפי ראות עיני הב"ד אם נראה להם שיש רגלים לדבר מזקיקין אותו שבועת היסת ולאו דוקא תיבה פרוצה אלא ה"ה לדדמי לה ועיין בתשו' הרדב"ז החדשות סי' תל"ז ודברי הרמב"ם שנסתייע מהם הש"ך לחלוק על מור"ם כבר ישבם הרדב"ז ז"ל על נכון ע"ש קושטא קאי דהסמ"ע שם ס"ק מ"ו פסק במצא תיבתו פרוצה ושמעון הוא היה בבית דאם תפס בעל התיבה מנכסי שמעון תפיסתו תפיסה אלא דהט"ז והש"ך השיגו עליו ויותר מבואר בדבריהם כדברי הבע"הת ע"ש ולדעתי לא כתב הסמ"ע כן אלא לדעת מור"ם דס"ל בהך דתיבה פרוצה דחשיבה כטענת בריא ומשביעין עליה אמטול הכין ס"ל דאם תפס לא מפקי' מיניה מיהו לדעת הש"ך דפליג עליה דמור"ם ודאי דאין תפיסתו תפיסה אלא הא מיהא אם נראה לב"ד דאיכא רגלים לדבר הדר דינא דהסמ"ע והמ"מ ונלע"ד דבנ"ד אפי' הסמ"ע מוד' דלא מהניא תפיסה דע"כ לא קאמר הסמ"ע אלא בתפס שלא בעדים כמ"ש הוא ז"ל אבל הכא מאריה דעסקא הא קא תפיס שטרא בידיה א"כ מאי תפיסה שלא בעדים איכא ואע"ג דקי"ל דשטר כיס פלגא מלוה ופלגא פקדון ובפקדון אפי' הפקיד אצל חבירו בשטר וטען טענת החזרתי מהימן במגו דאי בעי אמר נאנסו ולא מצי למימר ליה אידך א"ה שטרך בידך מ"ב דמל"ל אנא אמגו דנאנסו סמיכנא כדאיתא בפ' המוכר דף ע' ועיין בטוש"ע סי' ק"ח ס"ד ובתשו' ה' מהרימ"ט ח"א סי' קכ"ט הא ליתא חדא דבמקום שצריך להביא ראיה דנאנסו אם לא הביא ראיה אמרי' ליה זיל שלים כמ"ש הטוש"ע סי' רצ"ו ס"ג ואע"ג דקי"ל דא"צ להביא ראיה אלא כגון מעביר חבית בשוק וכיוצא בו אבל מלת' דעביד דמתרמי ולא שלטא ביה עינא דינו כמקום שאין עדים מצויים כמ"ש הטוש"ע סי' רצ"ד ס"ג הא מיהא בנ"ד סך גדול כזה אם איתא דאיתרמי ליה אונסא קלא אית ליה וכ"מ לה' תורת אמת סי' ק"א דף ק"ך ע"ב ועוד בנ"ד בשטר העסקא כתוב בו נאמנות גמורה א"כ טענת החזרתי במגו דנאנסו אזלא לה דאהמניה בדלא למימר ליה החזרתי אלא הא מיהא אי טעין נאנסו נאמן ובדאית ליה קלא וכדכתי' ובאמת שאח"כ מצאתי למרן ב"י ז"ל סי' ע"א מחודשין כ"ו והפנ"הג סי' רצ"ו אות י"ז שכ"כ משם הרשב"א בתשו' וכעת חפשתי ומצאתי גופן של דברים בתשו' הרשב"א החדשות ק"ד סי' ס"ז והיא קרובה לנ"ד והענין כי לאה היה לה נער קטן ונתן מנכסיו עסקא לאחיה והמתעסק כתב שטר ע"ע בנאמנו' שיהיה הנער נאמן עליו בדבורו בלבד כשאומר שלא החזיר לו הממון כולו ואפי' מקצתו ויהיה נאמן עליו כב' עדים כשרים ובסי' ס"ח נשאל אם המתעסק נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו והשיב דבר שקר הוא זה שהוא האמינו כב' עדים כשרים ואילו באו ב' עדים והעידו שלא החזיר אינו נאמן במגו דנאנסו דהו"ל מגו במקום עדים ע"ש מכל הני מילי דכתי' קם דינא דלא הויא תפיסה כלל אפי' לדעת הסמ"ג ומה גם בנ"ד דמצי הבן לו' אין שקלית ודידי שקלית ואע"ג דהמתעסק זקפן עליו בשטר מימר אמר לעת מצוא שעה אחת של קורת רוח ונקיטנא רשותא מהורתי ושקילנא בריש גלי