משכנות הרועים קכח

כרוכיה בכסף קידושי בנותיו הגדולות

וראיתי לה' ע"י שכ' דבמקדשין שתים כא' לכ' אחיות פליגי בה התוס' ותוס' ריד כדכתי' וכ' עוד וכיון שנתבאר דבתר נותן נמי בעי' עם שהוא שליח מב' אנשים אם הנשים עשו שליח לאיש א' אפשר לספק ג"כ עכ"ל ולענ"ד אין כאן מקום לחול הס' דבמתנה היא עצמה לא תבעי לך דודאי פשיטא לן דאיך האשה מקנה עצמה בפחות משוה פרו' אלא דקמבעיא ליה באב הזוכה בכסף בקידושי בנותיו דהאיכא פרוטה בין אחדא בין אתרתי אמור מעתה בנ"ד אי בתר מקבל דהוא הגנב אזלי' לגמרי הא גנב פרוטה וחייב להחזיר וא"נ לדעת תוס' רי"ד דבתר נותן נמי אזלי' הא בנ"ד נמי דמכיס השות' גנב דהו"ל הנותן א' ואי בתר דידהו דשותפי אזלי' הא ליכא פרוטה לכל חד מינייהו ולאו בר החזרה הוא וכיון דלא איפשיטא נהי דלענין קידושין עבדי' בה לחומרא דאי קבלה קידושין מאחר בעיא גט כמ"ש הרמב"ם בפ"ג מה' אישות וטוש"ע א"הע סי'ל"א הא מיהא לענין ממון עבדי' חומרא לתובע וקולא לנתבע ואינו חייב להחזיר ועיין לה' בני חיי חא"הע סי' מ' ע"ש בענין זה והמש"ל בפ"ג מה' אישות ואהא דאמרי' בפ"ב דקידושין דמ"ג והלכתא שליח נעשה עד כתב הרשב"א ודוקא כשקדשה בשטר שאין בה שו"פ וכו' אבל קידשה בשטר שו"פ ומכחשא להו אינם נאמנים דהו"ל נוגעין בעדות עכ"ל ואע"ג דלגבי כל חד ליכא שוה פרוטה חשיב לגבייהו הנאת ממון ולא מהימני דהו"ל נוגעין בעדות ובפרק אלו מציאות דכ"ו אמרי' אמר"ן ראה סלע שנפלה מב' חייב להחזיר אמור שות' נינהו ולא איכא דאמר אמ"ר דלית בה אלא שות' ב' פרו' ח"ל מ"ט אימור שות' נינהו וחד מינייהו אחוליה אחליה למנתיה לגבי חבריה ופירש"י כי אין בה ג' פרוטות ממ"נ אי שותפות הן בה אין כאן השבת אבידה וכו' עכ"ל וכ"כ הריטב"א הובא במקומו שם וכ' עוד שם משם הריטב"א ואגב אורחין שמעינן מהכא דהמוצא אבידה של שות' אין חייב להחזיר אלא כשיש בה שו"פ לכל חד מינייהו עכ"ל והוא דינא דגמ' ומעתה איפשוט בעיין דכל דליכא שו"פ לכל חד וחד לאו בתורת השבה הוא

איברא דיש לבע"ד לחלוק דשאני אבידה דלאו באיסורא אתא לידיה אבל. בגנב דבאיסורא אתא לידיה דבשעה שגנב מהכיס עבד איסורא שיעור השבה הוא איכא למימר דחייב להשיב. ובפרק השואל דף צ"ו בעי רב"ח שאל ב' פרות לעשות בהן פרוטה מהו מי אמרי' זיל בתר שואל ומשאיל ואיכא או"ד זיל בתר פרות וכל חדא וחדא ליכא ממונא ורש"י ז"ל בבעיא קמייתא דרב"ח פי' מיחייב באונסי' או לא עכ"ל ומזה לשאר בעיי דאיתנהו התם אבל בגניבה ואבידה פשיטא ליה דחייב אלא דמספ"ל בחיוב דאונסים דאי דייני' ליה כש"ש פטור מן האונסים ומאי איריא בעליו עמו או לא ואי אפי' בכה"ג נמי חשיב שואל דבתר שואל ומשאיל אזלי' והא איכא ש"פ א"כ פשיטא דהדר דיניה כשאר שואל דאם בעליו עמו לא ישלם ואין חלות לבית הס' לגבי בעליו עמו

ומעתה זו היא שקשה בדעת הרמב"ם בפ"ב מה' שאלה ה"ח כ' לבעיא בתראה דשאל מן השותפים ושאל לו א' מהם השותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם דודאי הנך בעיי בשאלה בבעלים ע"ש והדבר קשה איך מצאנו ידינו ורגלינו לפרש הנך בעיי בשאלה בבעלים וכמו שהוכחנו וה"ה ז"ל נ"ט לדעת רבי' דכל הבעיות נמשכות אחר הבעיות דהוו כשאלה בבעלים וילמוד עליון מתחתון אבל רש"י פירש בעיות ראשונות בשלא בבעלים וכו' ולפי פירוש זה כששאלה בבעלים ודאי פטור עכ"ל ולא ידעתי במה נחה דעתו של רבי' במאי דדייקנא ומה שנדחק הרל"ם ליישב דעת רבי' אחהמ"ר אינו מתקבל והריטב"א במקו' הכריח פרש"י כדכתי' וכ' שזה שלא כדברי הרמב"ם גם הרא"ש נמשך אחר שיטת רש"י ואחריו נמשך הטור סי' שע"ו סי"ב כמ"ש מרן בב"י וה' הפרישה והב"ח שם ומרן בש"ע שם ס"י בחכמה יסד אר'ש שתפס לשון הטור שכ' שאל פרה וכו' ולא תפס לשון הרמב"ם כמנהגו הטוב משום דלשונו מורה על השאלה בבעלים שכ' וז"ל השואל את הבהמה בבעלים וכו' ושלא כדברי הסמ"ע סקט"ו אהמ"ר גם הלבוש פירש הבעיות לענין חיוב אונסים כדפרש"י ונראה דשמיע ליה כדעת מרן בש"ע כדוקיין

אפס כי עז בין להרמב"ם בין להטוש"ע דהיכי פסקו להך בעיא אי בעי' הנאת ש"פ או לא בספק דע"כ ל"מ למבעי בב' פרות בפרו' אלא אי פשי' לן אי הנאת שו"פ בעינן דאי לא בעי' הנאת שו"פ פשי' דחייב ובודאי דבדרך את"ל קאמ' תלמו' וכמ"ש פרש"י א"כ למאי עיילוה לבית הס' ומ"ש הרל"מ משום דלא איפשו' בהדיא ואת"ל ס"ל לרבינו דלא הוי פשיטותא ושכ"כ הר"ן ואינו זוכר מקומו גם ה' מוהריק"א בה' גרר ע"ש. ט"ס וצ"ל בה' קידושין והוא בסי' ל"א בתר דבעי רבא בדף ו' והר"ן ז"ל בפי' ההלכות ע"ש ואכתי לא דמי דהכא לא משכחת לה בעיא דב' פרות בפרוטה אלא אי פשי' לן דבעי' פרוטה וכדכתי' ואנכי לא ידעתי טוב טעם ודעת הרי"ף ז"ל שהשמיט כל הבעיות הללו סגר עליהם המד'בר ולעולם היתה שומה בלבי שלא נתעורר בזה שום פוסק עד שמצאתי להכנה"ג שם סי' שמ"ו אות י"ד בהגה"ט שנתעורר בזה ונהניתי. העולה מהמקובץ דמידי ספיקא לא נפקא ואם נפשך לחלק בין דאתא לידיה בהיתרא לדאתא לידיה באיסור א"כ צריך להשיב הגניבה אלא שלא מצאתי כעת סמך הראוי לסמוך עליו בחי' זה

(לג) גנב. קיל אסור לגנוב וכו' אפי' בדרך שחוק וכו' או כדי לצערו וכו' אסור כדי שלא ירגיל עצמו בכך כמ"ש בטוש"ע סי' שמ"ח והוא לשון הרמב"ם ז"ל מדבריהם הללו מוכח דלא הוי אלא איסור דרבנן מפני הרגל עבירה וקרא אסמכתא בעלמא הוא אבל מדברי הרא"ה ז"ל בס' החינוך ס' קדושים מצוה רצ"ד שכ' ומדיני המצוה הזאת מ"ש ז"ל שאסור מן התורה אפי' למיקט וכו' ולהחזיר לו הדבר וכו' עכ"ל וכן מוכח מדברי תלמידי הריטב"א ז"ל בחי' לקידושין במ"ד לדף ט"ז שכ' ויעבור על לאו של תורה שאפי' למיקט וכו' יש לאו וכו' עכ"ל מוכח דס"ל דאיסור דאורייתא הוא ועיין להרל"ם

וראיתי לרב"א במקו' לשם שכ' דברייתא איירי כשרוצה לעכבו אצלו ואינו מחזירו אלא שאינו מתכוין להנאה ע"ש ומילתא דפשיטא היא ולא איצטריך תנא לאשמועינן וכיון דקא מחסר לחבריה ממוניה מאי נ"מ אי איתהני או לא איתהני אלא מעתה גנב מחבריה ושדיה לנהרא מי שרי ועיין בפ"ט מה' כלאים גבי מוכרי כסות ומה שהארכתי לעיל מדיני גזילה סי' בס"ד ולפ"ד ז"ל ג"כ הרמב"ם והנמשכי'