משכנות הרועים קכד

יהושע במלוה את חברו וכו' וס"ד דאם יש עדי הלואה אינו נאמן עכ"ל דס"ל דטפי ניחא ליה לתנא לאשמועי' דהמלוה א"ח בעדים צ"לפ בעדים מלאשמועינן דאין מחזיקין בנ"קט דאע"ג דהמניה צ"לפ בעדים אלא משום דקי"ל אין צ"לפ בעדים א"כ לדידיה אכתי מצי למיפרך הניחא למ"ד אצ"לפ בעדים אלא למ"ד צ"לפ בעדים ליתני ומודה ר' יהושע באומר הלויתני וכו' ואם יש עדים אינו נאמן דטפי הוי חידושא מדאין מחזיקי' בנ"קט לדידיה כמדובר. איברא דאי הוה קי"ל צ"לפ בעדים הוי רבותא לאשמועי' תנא דאף על גב דהימניה והלוהו ולא א"ל אל תפרעני אלא בפני עדים אפ"ה אם יש עדים אינו נאמן אע"ג דבהיתרא אתא לידיה ההלואה טפי מלאשמועינ' דאין מחזיקין בנ"קט וכ"ש בגוזל את חבירו בעדים דחציף כולי האי דהו"ל לאהדורי באפי סהדי לאפוקי נפשיה מחשדא דגזלנותא דודאי הך חידושא דאין מחזיקי' בנ"קט הוי רבותא טפי וכ"ש לפמ"ש תלמידי ר' יונה דל"מ למפרק וליתני מודה ר' יהושע בגזלתיך וכו' משום דמילתא דפשי' היא ע"ש א"כ ג' הרועים הרמ"ה והרשב"א והריטב"א כיון דלא מתרצא שמעתא למאי דס"ד דהמקשה ל"מ למאן דצל"פ בעדים אלא בהך דמשנו התוס' ממילא אזדא לה הך ראיה ול"צ תו להנך שנויי דמש'נו רבנן בדבורייהו הרשב"א והריטב"א אי לאו דסמכי רבנן הך שנויא קמא דהתוס'

והרמב"ם בפ"ד מה' גזילה הי"ד העתיק הך עובדא דנסכא דר"א וכ' ההמ"מ ז"ל ונר' בדברי ה' ז"ל שהגוזל את חבירו בעדים צ"לה בעדים עכ"ל ונר' דשמיע ליה ז"ל מדלא כ' רבינו שראו העדים בידו הגזילה כשבא לב"ד וכדאוקמו' רבוותא בעלי הסברא דאמרי נאמן לו' החזרתי א"נ כשבא החוטף והגוזל והעדים ביחד קמי בי דינא ממ"ש רבי' ובא החוטף נר' בדלא אתו לבי דינא בהדי הדדי אלא שאח"ך באו לב"ד ועיין בדברי המ"מ ז"ל פ"ד מה' טוען הלכה ח' ומרן בכ"מ כ' דה"נ שמיעא להו לר' ירוחם והריב"ש כדשמיע ליה לה' המגיד ואיני יודע מהיכן למדו שהוא סובר כן וכדכתי' מאי דנלע"ד והרל"ם כ' ע"ד ה"המ דאין זה הכרח ע"ש ולא ראה ז"ל דברי הרמב"ן בחי' הנאמרים באמת דהכי אוקמוה רבוותא ומשום דרבוותא ש'וטר במילתיה דנסכא דר' אבא קבע למילתיה ה' המגיד בהך עובדא ועל מה שהביא ראיה הרמ"ה תי' דעת רבינו דס"ל כמ"ש התוס' למ"ד בהלואה בעדים צ"לפ בעדים וכבר כתי' מה שעלה במצודתינו ודחיית ראיה זו כבר מילתא אמור' לפום רבנן ז"ל ומ"ש ז"ל ע"ד ה' המגיד ז"ל דאין ראיה משם ומאידך עדיפא. כעת חמות'י ראיתי אור להבעה"ת שער מ"ט חי"ב סי' ג' דאוקים לכל הנך מילי בעדי ראיה ואבוהון דכולהו עובדא דנסכא דר' אבא דקאמר נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי וכדכתי' וה"ט דה' המגיד לא קבע למילתיה אלא בהך עובדא דנסכא כמדובר ואח"כ הביא הבעה"ת תשו' הראב"ד ותשו' הרמ"ה וראייתו שהביא הרמב"ן בח"י ומה שהקשה הגד"ת למ"ד המפקיד אצל חברו צ"לה בעדים כבר היא מתורצת במאי דכתי' וכדברי התוס' וכדמסיק הוא ז"ל ועיין שם במקו' מ"ש בשם הרא"ה דק"ל טובא וליתני הכי וליתני הכי ומה שהק' הגד"ת על הרל"מ שכ' דהך דצ"לפ בעדים הוי רבותא טפי מדאין מחזיקין בנ"קט ה"נ מה שתי' התוס' וכו' לא הבינותי דבריו דודאי סתמא דתלמודא ס"ל דהך רבותא דצ"לפ בעדים עדיף מדאין מחזיקין בנ"קט מיהו הך מ"ד דצ"לפ בעדים ס"ל דהך רבותא דאין מחזיקין בנ"קט הוי רבותא טפי וה"נ בגזלן דצל"ה בעדים אין רבותא כל כך מטעמא דכתי' והך דאין מחזיקי' הוי רבותא טפי ולסתמא דתלמודא נמי פשיטא ליה דבגזלן צ"לה בעדים מילתא דפשיטא היא כיון דבאיסורא אתא לידיה קשה להשיב כדכתבו ז"ל אבל בהלואה דלפירעון קיימא אי ס"ל דצ"לפ בעדים ודאי דהוי רבותא טפי מדאין מחזיקין אלא דלמ"ד בהלואה נמי צ"לפ בעדים ס"ל דלא הוי רבותא טפי דכיון דלא הימניה ואוזפיה קמי סהדי מסתמא דצ"לפ בעדים משו"ה ס"ל דהך דאין מחזיקין דהוי רבותא טפי גם מ"ש הגד"ת ז"ל בעיקר הרגשו וכו' כבר נתבאר ממאי דכתי'

וקול הטו'ר נשמע בסי' ע"ה ס"ג וסי' צ' סכ"ב וסי' שס"ד סג"ד הך עובדא דנסכא דר' אבא ודדמי לה בצביונם ובקומתם עמדו ולא גילה אזן הקורא דמיירי בעדי ראיה שראוהו ביד הגזלן כשבא לב"ד ובעדי ההלואה שלא זזה יד העדים משעת ההלואה ועד עכשיו כדתרגמוה סבי הרמב"ן ובעה"ת כדכתי' ומרן בב"י סי' ע"ה וצ' הביא דברי בעה"ת גם בש"ע העתיק הדברים כהוייתן משמע דס"ל כדעת האומרים דהגוזל את חברו בעדים צ"לה בעדים עוד בה דבסס"י ש"ס הביא האי פלוגתא בשם י"א וי"א וכלל מסור בידינו דדעתו ז"ל כי"א בתרא והכי הילכתא והיא דעת האומרים צל"ה בעדים ואע"גב דמרן ז"ל פקפק בדברי המ"מ דמהיכא שמיע ליה כדעת רבי' דסובר כן מ"מ לא מלאו לבו לחלוק אלא שתלה הדבר בהעלם ידיעה ומה גם שהעד מרן ז"ל דרבי' ירוחם והריב"ש הכי ס"ל וה' הפרישה ובסמ"ע והש"ך השיאו דעת הטור דס"ל כמ"ד אצ"לה בעדים והש"ך השיא גם דעת הרמב"ם וכבר נתב' דרבני פרובינצא הכי ס"ל ויפה דן הריב"ם דון דון המובא בס' ה' תומת ישרים סי' קע"ו דצ"ד ע"ב אחר שהביא דעת המוכיחין דצ"לה בעדים וכ' דברי הרמ"ה דאוקים הך נסכא בכשראו אותה העדים שעדין היא ביד החוטף ב' ומיהו נר' דעת רוב הפוסקים כסברא א' מדלא חלקו בין כשהנסכא יוצאה לפנינו או לא עכ"ל וכדדייקי רבנן ה' המגיד ורבינו ירוחם והריב"ש מדברי הרמב"ם וה"נ איכא למידק בדברי הטור והש"ע כדכתי' בעניותי' וכ' הכנה"ג סי' צ' אות י"א בהגהב"י שכן דעת מוהר"ם בתשו' דצ"לה בעדים אמנם ה' מוהרש"ך כ' זולתי הרמב"ם ותמה עליו מתשו' מהר"ם ע"ש ולא ראה הכנה"ג מ"ש תלמידי ר' יונה שכן דעת רבני פרובינצא כי בימיו ז"ל לא נגה אור המקו' לכתו' ובמה שנסתפק ה' מהרש"ך ח"א סי' פ"ו למ"ד הגוזל בעדים אצ"לה בעדים ואם טען החזרתי ושוב לקחתיו ממך והכנה"ג שם אות ט' פשיטא ליה דאינו נאמן דלדידהו עכ"ל שהנסכא אכתי ביד החוטף כי היכי דלמ"ל החזרתי ואם איתא דנאמן לומ' החזרתי וחזרתי ולקחתיה אכתי לא איפרוק והדרא קושיא לדוכתא וזה נעלם מה' מחנה אפרים ה' גזילה סי' ל"ג וע"ע מ"ש הכנה"ג במהדורא בתרא שם ולפמ"ש במקו' משם הרשב"א ושאר רבוותא ונהי דלכל כת מרבוותא יש לו פנים צהובות מיהו לענ"ד דלא מכרעא לחד מינייהו טפי מאידך

(יט) גזילת קרקע. קי"ל דמדאורייתא והשיב את הגזילה בעינא ולא תיסגי לה