משכנות הרועים קכג

(יז) גוד או אגוד לאו דוקא בשות' בקרקע או בשאר דברים הוא דדיינינן לדינא דגוא"א אלא בשות' בשכירות קרקע מאחרים איתיה לדינא דגוא"א כדעת הרמב"ם ושלא כדעת הראב"ד בהשגות ועיי' בטו"שע סי' קע"א ס"ט וי"ד והסמ"ע ס"ק ר"ב והב"ח והש"ך והכנ"הג אות ד' בהגה"ט ולהרב מהר"ש צרור ז"ל בס' חוט המשולש בסי' טו"ב ולהרב מוהר"א אבן טווא ז"ל שם סי' ט"ז דף פ"א

(יח) גזילה קי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ ., לפורעו בעדים כמ"ש בטוש"ע דיש סי' ע' והמפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים כמ"ש בטוש"ע סי' רצ"ו ואין על הלוה או הנפקד אלא שבועת היסת כמ"ש שם

אמנם בגוזל את חברו בעדים וטען הגזלן החזרתי לבעלים והנגזל מכחיש צ"לד אי דמי גזלן ללוה ונפקד ונשבע ונפטר או"ד שאני הלואה דלפרעון קיימא ופקדון נמי לאהדורי למאריה קאי משא"כ גזילה כיון דירד בחזקה ולקח של חבירו מידו והעדים רואים והוחזקו ליה בגזלן אם איתא דהדר ביה ואהדריה למאריה כיון דידע דקמי סהדי גזליה מידע ידע דלא מהימני ליה ומוקומו ליה אחזקתיה דגזלנא הוא ואיבעי ליה לאהדורי גזילה קמי סהדי והא מילתא לא אשכחן לה בתלמודא בהדיא. איברא דאשכחן לרבוותא קמאי דפליגי בה וכל חד מסייע למילתיה מדינא דגמרא ועיקרא דהאי מילת' איתא לה בריש חזק"ה דל"ד בנסכא דר' אבא ואיתא לה בכמה דוכתי בגמ' דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה וכו' נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי וכו' משמע דאי איכא תרי סהדי שפיר אמרינן ליה זיל שלים ואמאי לא מהימני' ליה דדידיה חטף מיגו דאי בעי אמר החזרתי אלא ש"מ דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ומאן דפליג מוקי לה דמיירי בעוד הגזילה בידו כי אתו לבי דינא דתו ל"מ למטען החזרתי אמטו להכי אי הוו תרי סהדי אמרינן ליה זיל שלים א"נ בעדי' שראו הגזילה עתה בידו כשבאו לב"ד והרמב"ן ז"ל בחי' בפ' חזקת שם כ' בתוך דבריו והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן הוא שראוהו העדים כשבא לב"ד שאם לא ראוהו נאמן לו' חטפי ודידי חטפי במגו דיכול לו' החזרתי לו ואפי' באו ב' עדים שחטף ויש מי שחולק ואומר שהגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים ואינו נאמן לו' החזרתי. ושאלתי להרב ר' מאיר נשיא נשיאי הלוים והשיב דנימא מסוגיא דכתו' דף י"ז ומודה ר' יהושע וכו' והוינן בה טובא וליתני הכי וליתני הכי ואי ס"ד דהגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים ליתני ומודה ר' יהושע באומר גזלתיך מנה והחזרתיו לך נאמן ואם יש עדים אינו נאמן ומדלא תני הכי ולא מקשי' נמי הכי ש"מ דין גזילה כדין מלוה זה השיב הנשיא הגדול שפתים יושק משיב דברים נכוחים ושוב נמצא דהראב"ד בתשו' בנסכא דר"א כ' הכי וכו' עכ"ל והריטב"א ז"ל בחי' לכתו' אייתי לראיית הרמ"ה הלזו וכת' עלה הדין דין אמת אבל אין מכאן ראיה דאנן לא פרכינן וליתני אלא במלתא דשכיחי ודמיין לכתו' דאיירינן בה אבל בגזל לא פרכינן דליתני וכו' עכ"ל איברא דחזיתי להרא"ש ז"ל בתוספתיו לכתו' שם בד"ה משום דבעי למיתני וכו' שכ' הקשה ר' מאיר ז"ל ליתני גזלתיך ופרעתיך נאמן וכו' ואם יש עדים שגזלו ממנו ואמר פרעתיך אינו נאמן כדמוכח בפ' כל הנשבעין וכן בנחבל שאמר חבלתיך ופרעתיך ותי' דלא בעי למתני מילתא דלא שכיחא דגזלו' וחבלות לא שכיחי ועוד הק' וכו' ותי' וכו' עכ"ל והשתא לא ידענא דעתיה דר' מאיר הי מנייהו קדים אמרה דהרמב"ן והריטב"א קי"ל בגויה דס"ל דהגוזל את חברו בעדים אצ"לה בעדים ודחייה שדחה הריטב"א לראייתו הרא"ש קמסהיד עילויה דהוא מותיב ומפרק לה ומסתברא דשמעתיה דהרא"ש היא משנה האחרונה מדקא מותיב מגזלן ונחבל ומשני והדר מותיב ומשני ש"מ דבהכי סלקא ליה שמעתיה ותו דמלישנא דקא מותיב משמע דפשיטא ליה דאינו נאמן משום דצ"לה בעדים ומוכח למילתיה מפ' כל הנשבעין והיה נראה דמעובדא דנסכא דר"א דקאמר ואי איכא תרי סהדי וכדכתי' ולא נחה דעתי בזה דאי הכי אמאי נטיר לה עד הכא ולא מייתי לה מפ' שבועת העדות דל"ב דמייתי התם נמי הך עובדא דנסכא דמקדמא ואתיא לכן נרא' דמוכח למילתיה מדתנן התם בפ' כל הנשבעין שני כלים גזלתני וגזלן אומר לא כי אלא כלי א' נשבע הנגזל ונוטל ואם איתא דנאמן לו' החזרתי נאמניה דאמר לא נטלתי אלא כלי א' מגו דאי בעי הוה אמר החזרתי אלא ש"מ דאינו נאמן והא דלא מייתי מנסכא דר"א משום דאיכא לאוקומה דמיירי כשראו העדים הגזילה בהדיה גזלן כשבאו לב"ד וכמ"ש הרמב"ם ועוד דממתני' עדיפא ליה לאוכוחי דא מילתיה דאמתניתי' ש'וטר תלמודא וליתני הכי וכו':

גם אשו"ר לרב"א ז"ל במקו' לכתו' שם שהביא משם הרשב"א שכתב ויש מרבותינו שדקדקו מכאן מדלא אקשי' ולתני ומודה ר' יהושע באומר גזלתיך וכו' ודחה לראייה זו דלא ניחא ליה למנקט הא דרישא באיסורא והאריך עוד וכתב משם הרשב"א דיש לדחות הראיות והדבר צריך תלמוד ומשם תלמידי ר' יונה כתב שבדין זה נחלקו בו רבני פרווינצא ורבני גרונדא והרמב"ן הוא מרבני גרונדא ושאלו את הרמ"ה והכריע מהך דכתו' ודחו לראיה זו משום דהוה מצי לאקשויי תלמודא פשיטא דאם יש עדים דאינו נאמן כדפריך נמי התם ע"ש והיינו מטעמא דכתי' כיון דאוקי נפשיה בחזקת גזלנא וכו' ואכתי איכא למידק בין למאי דאייתי הרמ"ה ראיה מדלא פריך וליתני ובין למאי דדחו לה הרשב"א והריטב"א דלא ניחא ליה לתנא למיתני מילתא דלא שכיחא או דאיסורא דאכתי לא איפרוק מחולשא דתק"ל למ"ד מלוה את חבירו בעדים צ"לפ בעדים א"כ ליתני ומודה ר' יהושע באומר הפקדת אצלי וכו' נימא אם יש עדים אינו נאמן למאן דמוקי מתני' דפרק כל הנשבעי' בשכרו שלא בעדים כדאיתא התם דמ"ה אלא דמהא לא איריא דהתם לא פליגי אלא לענין שבועה אבל לשלומי ליכא מאן דפליג. והתו' בכתו' שם תי' פלוגתא היא בשבועות ור"ל דלהכי לא פריך הכי משום דמצי למידחי דר"י ס"ל כרבנן דריב"ל והא דנקט תלמודא והא קי"ל לאו משום דהכי אפסיקא הילכתא אלא לאלומי לשנויה דפלוגתא דתנאי היא ואיכא למי' דר"י סבר דאין צ"לפ בעדים וכ"ש דהכי קי"ל ואכתי קשה דהניחא מאי דתני רב יוסף במילתיה דרב אסי אמר רב ושמואל אבל ללישנא קמא דסבר דבהא ל"פ ר"וש אלא תליא בפלוגתא דתנאי הדרא קושיא לדוכתא וא"נ סתמא דתלמודא דס"ל כאידך לישנא אכתי תק"ל ללישנא קמא דליתני הכי ועוד תי' התוס' דלא חשיב ליה פריכא דניחא ליה לאשמועי' דאין מחזיקין בנכסי קטן עכ"ל ולפ"ד ז"ל המקשה דפריך וליתני ומודה ר'