משכנות הרועים קיא

(מא) ב"ח ראובן יש עליו מלוה ויש לו דו"ד עם הזולת ולפי המשוער אם יעמוד כנגדם לאשתעויי דינא בהדייהו לא ימנע מהיות נצח בדינא או שיתפשר והוא לא חלי ולא מרגיש ה'ן ס'פק בידי אי מצו ב"ח למיכף ליה ליקו' בדינ' ודיינא בהדי מאן דאית ליה דינא בהדיה למזכי בהך מנתא דידיה ממה שחייב הוא להם או לא. ומדברי הרא"ש בתשו' כלל ן' והובאה בטור אה"ע סי' קי"ח סל"ד שנשאל על קהל מולינא שאם ימות הבעל בחיי אשתו ולא ישאר לו בעזבונו שיעור ב' כתובות שהיורשים חולקי' עם האלמנה את אשר ימצא לו ואפי' כתוב ק' מנה ולא הניח בעזבונו אלא מנה א' חולקים בשוה ומת ראו' והניח ב"ח אשר נושה בו וטוען על היורשים לחלוק בנכסים עם אלמנת אביהם כדי שיטול מחצית העזבון מפאת חובו והיורשים אמרו אין אנו רוצים לחלוק עם אמנו רק שתגבה כל סכי כתו' משלם ופסק הרא"ש ז"ל דהדין עמהם עש"ב אלמא אע"ג דמצו לחלק בנכסים וליטול הב"ח את חובו הרשות בידם לוותר לאמם ולהפקיע זכות הבע"ח ה"נ דכוותא וכ"ש נדון הרא"ש ז"ל דלא בעי דינא ולא דיינא כי התקנה גלויה ומפורסמת לעין כל אלא דאפשר לדחות שאני התם שבאים היורשים להעמיד הדבר על ד"ת אמטו להכי שומעין להם ודמיא למאי דאמרינן בכל דוכתא באומר אי אפשי בתקנת חכמים שומעי' לו כגון באומרת איני ניזונת ואיני עושה והט"ז סי' ק"ב ס"ד כ' משם הרא"ש ז"ל דאם אמר מלוה אי אפשי בתקנת חכמים ואטול מן הזיבורית דאין שומעין לו ע"ש אע"ג דבעי למשקל בד"ת דב"ח גובה מן הזיבורית וממה שנשאל עוד כאלמנה שמתה ולא נשבעה על כתו' שהבכור נוטל פ"ש כיון שלא נשבעה נכסי אב מקרו והובאה בטור סי' רע"ח ע"ש ולא מצו פשו' למימר אי אפשי בתק"ח דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה והו"ל נכסי דאם משום דהבכור מימר אמ' אפשי ואפשי בתק"ח ולאו כל כמינייהו פשו' למחול על השבועה ולימטי לבכור פסידא

ומצאתי להמרדכי בפ"ב דייני גזירות סי' זר"ע : שכ' שהק' ריב"א דאמאי אין שומעי' למלוה דאמר אשקול זבורית ואי אפשי בתק"ח ותי' כיון דמטי פסידא לאחריני אין שומעין לו ע"ש וזהו כד' הרא"ש שהביא הטור סי' ק"ב א"כ בהך דקהל מולינא אמאי אינם יכולים ב"ח לכופם לחלוק כדי לזכות בחלק היורשים כיון דמטי פסידא לב"ח לא מצו למימר אי אפשי בתק"ח והנה התוס' בפ' נערה דף מ"ז ע"ב בד"ה זימנין וכו' חלקו בין האומר' איני ניזונת ואיני עושה ובין האומר' איני נפדית ואיני נותנת פירות דבאומ' איני ניזונת וכו' אינה מפקעת התקנה לגמרי שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה למחר עושה ותהא ניזונת אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות דהא פירות של כל ימיה הם תחת פרקונה וכו' עכ"ל ולגבי ב"ח אי אמר אשקול מזיבורית מכי שקיל פקעה התקנה לגמרי שכבר נסתלק משאר ארעתא משו"ה סבר הרא"ש דאין שומעין לו דומיא דהאומר איני נפדית ואיני נותנת פירות אבל בהך דקהל מולינא איכא למימ' אע"ג דהשתא אמרי לא ניחא לן לחלוק מצו למיהדר בהו למחר ולימרו ניחא לן לחלוק אלא שאין הדעת מסכמת לזה מאחר שמחלו לה בזכות החלוקה היכי מצו למיהדר בהו להפקיע זכותה ומדברי ה' מגן גבורים סי' פ' דף קל"ב ע"ב וג' מתבאר שלאחר שאמר לחלוק יכולים לחזור ולוותר אע"פי שמפסידים לב"ח ע"ש וצריך להתיישב בדבר ועיין בתשו' ה' מהרי"מט ז"ל חח"מ סי' ט' י' י"א ע"ש בזה

וכעת מצאתי לה' עדות ביעקב סי' כ"ד נשאל באשה שערכה לבעלה ומת ולא רצתה לגבות כתו' עד אשר יגדלו הנערים ופסק דחייבת והאריך בפרט זה ע"ש וכרגע נ"ל ח' תשו' ה' מהר"י באסאן ובסי' ע"ה עד סי' ע"ח האריך בזה והובאו דבריו בתשו' מהרימ"ט ז"ל שם ועיין להכנ"הג סי' ק"ח אות פ"ה פ"ו פ"ז ע"ש שהביא דבריהם ז"ל והנה בע'תה נדפסו תשו' ה' מוהר"א אלגרי בס' לב שמח ובח"המ סי' ט' עמד וימודד אר"ש וחלק על שכנגדו וס"ל דכופין הלוה למיקם בדינא עם מי שיש לו דו"ד בתביעת ממון לשימצאו ממה לגבות את חובם ע"ש

וראיתי להכנ"הג בכללי הקי"ל עלה ונסת'פק במי שיש עליו ב"ח ויש לו דו"ד עם ש"מ ואינו רוצה לטעון קי"ל לזכות בדינו אם כופהו הב"ח ופסק דהדין עם הב"ח ושכן נר' מדברי הרב משפט צדק ח"א סי' י"ט ע"ש וכעת נדפסו תשו' הכנ"הג ז"ל ובח"א סי' קע"ו עמד עוד בענין זה ועיין לקמן במערכת אות ק' בדיני הקי"ל סי' בס"ד ומעתה קם דינא חובת גברא למיקם בדינא ודייני למטען קי"ל לזכות בדינו ולזכות בנכסים הב"ח וע"ע להכנ"הג ז"ל סי' רע"ח בהגה"ט אות מ"ד ע"ש

(מב) בעל שמשכן נצ"ב של אשתו וטוענת שמשכנם שלא מדעתה עיין ש"ע א"הע סי' צ' ומודה הבעל עיין לה' מוהר"י עייאש ז"ל בס' בית יהודה ח"א חא"הע סי' ז'

(מג) בנין . הבונה חורבתו של חברו קי"ל היורד לתוך חורבתו וא"ל הבונה את אבני ואת עצי אני נוטל שומעין לו כמ"ש בטוש"ע סי' שע"ה ס"ו ועיין בתשו' הגאונים שבספר הפרדס הנדפס מחדש דף ז"ך ע"ב שאלה המתחלת ודשאלתון וכו' ובסו"ד כ' וז"ל וקירוא"ן ח"ל היא עכ"ל מכאן סמך למאן דמרגלא בפומייהו דאינשי כי קבלה בידם שיש דרך קרובה לא"י תובב"א ממדינת אל קירוא"ן מדהוצרך הגאון לומ' שהיא ח"ל דלפי הנראה דבר פשוט הוא ולא היה צריך לאומרו

(מד) בריא ושמא קי"ל בריא בחיובא וס' בפרעון חייב לשלם כמ"ש בטוש"ע סי' ע"ה ע"ש ועיין מ"ש לקמן במערכת אות מ' סי' בס"ד ועיין לה' קרית מלך רב ח"ב סי' ט' ד"ך ול"ב

(מה) ברירה כי אמרי' אין ברירה ה"ד במילי דלית ליה קיום אם לא שנאמר יש ברירה והוברר הדבר למפרע דאל"כ אשתכח דאכל טבל מעיקרו אבל המוכר או הקדיש מידי מנכסיו שאינו מסויים כל שבירר וא"כ א' מהם הרי הוא קנוי ומקודש ואין אנו צריכין לקיום המקח לדמעיקרא וכיון דלקיום המקח אין אנו צריכין לברירה שהרי מהשתא מתקיים שוב אין אנו צריכין לברירה הרשב"א ז"ל ח"ב סימן פ"ב ודברים הללו הם קלורית לעין ועיין לה' מח"א ז"ל בה' זכיה סי' א' מ"ש בזה ועיין למהרי"ק ז"ל מ"ש בשם הריטב"א ז"ל בחי' לעירובין בפ' הדר: סליק אות ב'