משכנות הרועים קט

אביו ולישתעי דינא ואי זכו בהו יורשי ראו' כגון דא צריכה רבה להוציא מחזקת יתומים קטנים והוא בפ' חזק"ה דף נ"ב אהא דתנן ואין לבן חזקה בנכסי האב איתמר א' מן האחים שהיה נו"ן בתוך הבית והיו אונות ושטרות על שמו ואומר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה ומ"ש ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ואותבוה וסלקא בקו' וכתב רשב"ם ז"ל דאיכא פלוגתא דרבוותא דאיכא מ"ד דקי"ל כשמואל כיון דלא סלקא בתיובתא אלא בקו' ואיכא מ"ד דל"ש כיון דלא אשכח פרוקא לא קי"ל כוותיה וכיון דקי"ל כרב דר"ן קאי כוותיה ומפ' למילתיה ותניא כוותיה הילכך קי"ל כרב וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' נחלות דין ז' ע"ש והרא"ש והטו"שע סי' ס"ב ע"ש ובחייו נמי דאמר על הבן להביא ראיה אמר ר"ח ל"ש אלא שלא היו חלוקין בעסתן על האחין להביא ראיה ואפליגו רבוותא בהאי מילתא דאיכא מ"ד עד דאיכא שיעור הראוי לקמוץ סכי השטרות ואיכא מ"ד דל"ש כמ"ש ה"ה ז"ל שם וכן מסקנת הירוש' והרמ"ה בחי' לשם סי' רי"א ע"ש בטו"ט ודעת וכן מתבאר מסתמיות דברי מרן ז"ל בש"ע דלא הטיל בה תנאה משמע דלא שאני ליה . המעט הוא אם רב

אמור מעתה בנ"ד אם היה האב טוען בחיי בנו שאותה הליטר"א היא מנכסיו זוכה בה עד דמייתי ראיה הבן דאית ליה מדידיה ואפוטרו' קרוב היתום טוען כי הבן מכר מנדוניית אשתו ונו"ן בהם א"כ הו"ל עסק אחר לעצמו ועל האב להביא ראיה לא דצריך לברר אם צריך להביא ראיה שכך האמת עמ"ש רבי' ז"ל. שם וז"ל א' מן האחים וכו' וכן אלמ' וכו' ואם יש לה נדוניא ואמר' מנדונייתי לקחתי נאמנת אבל אם אין לה נדוניא ולא הביא ראיה הרי הכל בחזקת היורשי' עכ"ל יש ללמוד דאין להביא ראיה אלא שהיה לה נדוניא דוקא ולא שמכרה וכן בדין שהרי בחלוקין בעסתן לא ברירא לן דקמן מעיסתו בודאי אלא דאיכא למיתלי אימור קמץ ה"נ כיון דאית ליה נדוניא איכא למתלי ועדין יש מקום לדחות דשאני אלמנה דאין מי שמוחה בידה שלא תמכור הילכך כל היכא דאית לה נדוניא מצי' למתלי אבל בנ"ד דאין ספק בידו למכור דמציא אמרה ליה רוצה היא בשבח בית אביה לא תלינן בהכי אלא עד שיתברר שמכר מנדוניית אשתו

ועדין יש מקום לחקור דכולה הך שמעת' בבן בין האחים הנו"ן מתפיסת הבית ולא בבן הסמוך על שלחן אביו ואע"ג דאין סברא לחלק מ"מ ממאי דנקטי בבריית' ובפלוגתא 'ובפלוגתא דאמוראי בא'מן האחים ולא נקט בבן בין הבנים ש"מ דדוקא בכ"הג ומצאתו ראיתי בשיטת הרמ"ה ז"ל סי' רי"ד שעמד ע"ז וכ' וז"ל והא דקתני א' מן האחים ולא קתני א' מן הבנים לאו למימרא וכו' רבותא קמ"ל וכו' עכ"ל ע"ש

איברא דאכתי איכא למיקם עלה דמלתא דבנ"ד הלי"טרא כבר באה ליד ש"מ שטוען שיש לו זכות בהו ועוד בה שהוא מורשה יעקב אביו של ראו' וכבר נתבאר דבר זה מדברי הש"ך ז"ל שם סקט"ז וחלק על מוהרשד"ם ז"ל בסי' קס"ד מתשו' ע"ש ועיין בתשו' ה' משאת משה ח"א בח' אה"ע סי' כ"ח ובח' ח"מ סי' ט"ל ובתשו' הרשב"א ז"ל הנדפסות מחדש סי' קצ"ג ומ"ש ה' המגיה ז"ל בספרו בית אברהם שם ואין להאריך

(לג) בן סמוך על שלחן אביו. ראובן סמוך ע"ש אביו ושוכן בבית א' מבתי החצר של אביו ופגעה מדה"ד בבן ועמד אביו והוציא הוצאות לצורך תכריכין לקוברו כמנהג המדינה והכל היה בהקפה מן הזולת עד אשר ימכור מעזבון בנו והאלמנה ממאנת ומעכבת על ידו העזה פניה ותאמר לו שלא למכור שום דבר עד אשר תגבה כתובתה יורה המורה לצדקה ויבא שכ"מה

זאת אשיב הנה האדון הרשב"א ז"ל בתשו' סי' אלף ק"ג ובמיוחסות סי' ס"ד והרא"ש ז"ל כלל ט"ו סי' ג' וריש כלל ן' כולם פתחו לזכות האלמנה דלא מצינו חיוב על האלמנה בקבורת בעלה ואשה חייב בקבורתה תחת כתו' ושנינו בתוספתא אשה וב"ח גובין והוא יקבר מן הצדקה ע"ע ועל סמך זה כ' הרדב"ז ז"ל בחדשות סי' של"ח שנשאל בכיוצא בנ"ד בבן שמת בחיי אביו והבן סמוך ע"ש אביו שאינה חייבת בקבורתו וכ' ז"ל שהראשו' נו"ן פסקו כן ואמת יהגה חכו כדכתי'. אמנם ראיתי להריבש זל סי' ק"ד דף ג"ן ב' שכ' דאם קדמה האלמנה ותפסה המטלטלין כדי כתו' אין מוציאין מידה אבל אם קדמו היורשים והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת שישלמו לאלמנ' מה שחסר מסך כתו' זה לא שמענו עכ"ל והנה במיוחסות לא זיכה את האלמנה אלא מפני שכתו' בכתובה מטלטלין אג"מק אלא דאיכא למימר מפני שהיה תפוס מחיים ונ"מ שאם אין כתוב בכתובה מטלטלין אג"מק ותפס היורש והוציא בקבורתו אינו חייב לשלם כמ"ש הריב"ש ז"ל ובתשו' סי' אלף ק"ג שנשאל לחייב את האלמנה לקבור אותו משלה שהיורשים לא היו תופסים בנכסי המת יפה הורה דאינה חייבת לקבור אותו מנכסי כתו' וכן מבואר מתשו' הרא"ש כלל ט"ו משם הרמ"ה דאשה שגבתה כתו' אין מחייבין אותה לקבור את בעלה ע"ש דמיירי שכבר תפסה וגבתה וכן צריך לפרש דבריו שבריש כלל ן' ע"ש

אמור מעתה שדברי הרדב"ז ז"ל בתשו' דברי יחיד ם הם אם לא שנאמר שמנהג עירו נוהגים לכתוב מטלט' אג"מק וכדעת הרשב"א ז"ל במיוחסות והריב"ש ז"ל מיירי בשאין כותבין ואנן בדידן אתרא שאין כותבין שעבד לה מטלט' אג"מק מודעת זאת ותבט עיני לה' תורת חסד סי' צ"ב שהביא משם רב א' שרצה לחלק שאפי' תפסו היורשים אם לא מכרה כבר ופירשו לצורך הקבורה והתכריכין כי לא תועיל להם שום תפיסתם אפי' לדעת הרא"ש דהוא ז"ל מיירי בהוציאו ממה שתחת ידם כבר וכ"כ ה' כרם שלמה חאה"ע סי' ל"ח ע"ש אמנם ה' תורת חסד כ' בסו"ד שאין לזוז מדברי הריב"ש ומרן בש"ע אה"ע סי' קי"ח סי"ז שכ' אלמנה שגבתה כתו' אין מוציאין מידה לקבורת בעלה ע"ש וכבר זה מוסכם אפי' לדעת הריב"ש ז"ל כיון שכבר זכתה וגבתה ומור"ם ז"ל ביאר עליה תשו' הריב"ש דאם קדמו לה היורשים אינה מוציאה מידם ומר אמר חדא ומא"ח ול"פ וכ' ה' נח"ץ ומטי בה משמיה דרביה אמרה דכל שלא תפסה יכולים לכתחי' ליטול מנכסיו לצורך קבורתו ושכן עמא דבר ע"ש ותבט עיני לה' ד"ן חא"ה סי' מ"א שגם הוא ז"ל נשאל ע"ז והביא מתשו' הרדב"ז דפסיק ותני שקוברין אותו תחי' ממה שהניח והשאר נוטלים האשה וב"ח כיון שע"ד כן נשאת לו ודלא כהריב"ש וכו' ר"ל שחילק בין קדמה ותפסה היא ובין קדמו היורשי' ותפסו ושכת' מוהריק"ש שנהגו כדברי הרדב"ז וע"ע במה שהאריך ולפ"ז דברי הרדב"ז ז"ל סתראי נינהו