משכן העדות לט

לישב קו' הראשונים מגיטין וקדושין הנעשים בפני קרובים ג"כ וכתב הקצוה"ח כיון דהיכא דהזמין הכשירים לעדות מהני גם בפני הפסולין כיון דהוציא הפסולין מהכלל. וכיון דקידושין בלא עדים לא מהני. ובעינן שיהי' כוונתם להיות עדים ומסתמא הוציא את הפסולין עי"ש. וא"כ ממילא אם החליצה הי' בפני עדים והי' ביניהם ג"כ קו"פ י"ל ג"כ דמהני דגם בזה בעינן כונה וה"ל כאילו הזמין עדים כשרים וי"ל. אלא דמ"מ יש לעיין הא דנקט בפני ג' והי' אחד מהם קו"פ ולא נקט רבותא יותר דבהי' ד' והי' אחד מהם קו"פ דנתבטלו ג"כ משום קו"פ כיון דבאמת בעינן ב"ד דוקא. וכן בש"ע בסי' קמ"ט נקט הדין בג' והי' אחד מהם קו"פ. ויותר ה"ל למנקט דבלא הקו"פ הי' ג"כ ב"ד ואפ"ה נתבטל הב"ד:

ועוד הביא שם המ"ל מדברי הנ"י ר"פ מצות חליצה דכתב דמ"ש שמואל ואנא גר אנא היא משום דכל הה' עשו חבור אחד מפני כבודו. וע"כ דמשום דלא הזמין הכשרים בפני עצמם שיהי' הם השלשה נתבטל כל הצירף מחמת הקו"פ ומוכח דגם בדיינים אמרי' נמצא קו"פ ע"ש. וקצת יש לעיין לפי הנ"ל דמי שאינו בגדר עדות כגון אשה ועבד וקטן אינו מבטל משום קו"פ ממילא כמו כן נימא בגר דאינו ב"ד דהא פסול לדין כמו עבד. ובזה יש לדחות ג"כ ראי' הקצוה"ח ס"ס ל"ו דבדיינים לא אמרי' נמצא קו"פ מהא דאמרינן בסנהדרין דבר תורה בחד סגי ומ"ט בעי' ג' משום יושבי קרנות ובג' א"א דלית בי' חד דגמיר והקשה הקצה"ח דמה בכך דאיתא חד דגמיר נימא כיון דעתה מצטרף עם הפסולין נתבטל גם הכשר משום נמצא קו"פ עי"ש. ולפמ"ש י"ל דאיש שאינו גמיר אין שם דיין עליו כלל וכמ"ש הבע"מ בסוגי' דשקול הדעת דאשירה הוא דמיקרי ואינו מבטל [וראיתי בהשמטות בס' תשו' דרע"א לסי' ע"ג דכתב דאם הי' ג' בלא הקטן נימא דנתבטל כל הב"ד, מחמתו דהוה כנמצא קו"פ עי"ש, ולפמ"ש זה אינו דקטן אינו בכלל ב"ד. וכמ"ש דקטן אינו מבטל את העדות, משום נמצא קו"פ דאין שם עד עליו כ"כ בזה אין שם דיין עליו] והרמב"ם בפ"ד מהל' יבום וחליצה הל' ה' כתב ואם הי' אחד מן הג' גר פסול עכ"ל וי"ל דהא דלא כתב רבותא ביותר דאף דבלא הגר איכא ג' אפ"ה נתבטלו משום נמצא קו"פ דגר אינו בגדר דיין כלל. ואפשר לומר כיון דלענין שאר הדינים בהי' אביו או אמו מישראל, כשר היא לדון דדוקא לחליצה הוא פסול עד שיהי' שניהם מישראל שם דיין עליו אלא דשם הי' פסול גם לד"מ עי"ש בתוס' וראשונים:

והקצוה"ח החליט שם דהיכא דהדיינים פוסקים איזה דין בזה כל שנשאר בכשרין ב"ד של ג' לא נתבטל דינם. משא"כ בחתמו על ההנפק דבזה תורת עדים גם עליהם. שמעידים שנתקיים השטר. ובזה בודאי הקו"פ פוסל אותם משום דאז חשיבי ג"כ עדים עי"ש ואם כי זה נראה מסברא דודאי היכא דחתמו בהנפק שם עדות עליהם. אמנם מה דעומד נגדי היא דברי הר"ן הנ"ל בכתובות בסוגי' דעד נ"ד דכתב דעדים הקרובים לדיינים כשרים לקיים את השטר. דאף דהדיינים לא יהי' נאמנים אח"כ אם יוזמו להעיד עליהם שכן העידו בפניהם מ"מ הא יכולין להעיד על קיום השטר גם בפני עדים אחרים שיהי' ג"כ בשעה הגדה שיהי' יכולין להעיד עליהם אח"כ עי"ש. ובזה קשה הא גם עדות אחרים לא יהי' מהני ג"כ דהא יתבטל גם עדות העדים משום נמצא קו"פ. כיון דהדיינים מעידים ג"כ במה שחתמו על הקיום ע"ז שהעידו בפניהם. וזה חשיב הגדה ויהי' נתבטל אפי' לאותן השיטות דס"ל דקו"פ אינו פוסל אם לא בא לב"ד. מ"מ בההנפק הוה הגדה גמורה. וכיון דהם העידו ג"כ שכן העידו בפניהם נתבטל כל העדות וגם בזה הוה כונתם להעיד דהא מקבלין עדותן כדי לקיים את השטר ולכתוב הנפק ולהעיד שהשטר זה היא מקוים. ויש לעיין דהא דמעשה ב"ד חשיב כאלו נחקרה בב"ד היא אם היא נעשה עפ"י עדות כשירים שהעידו באמת. משא"כ אם נעשה עפ"י פסולין כמו בזה דהעדים העידו לפניהם שהיא שטר כשר שיודעים חתימת העדים. ואח"כ נתגלה דהם עידי שקר דבזה הקיום נעשה בפסול ואין ממש בהקיום בזה לא הוה כאלו נחקרה כיון דהיא שטר פסול וכמ"ש דבשטר פסול לא הוה כנחקרה. וא"כ בזה אם יוזמו ממילא ההנפק היא פסול ואז למפרע לא הוה כאלו נחקרה, וממילא דהדיינים לא העידו כלום לפני ב"ד ויכולים העדים להעיד עליהם שכן העידו בפני קרוביהם. והדיינים לא יעידו כלל ע"ז אח"כ. ושיטת הר"ן היא כאותן השיטות דקו"פ אינו פוסל אם לא בא לב"ד ג"כ אף בכיון להעיד ובאמת לאותן השיטות דס"ל דבראי' לחוד אף אם לא בא לב"ד נפסל ג"כ י"ל כמ"ש הר"ן דעדים הקרובים לדיינים פסולים משום דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה כיון דגם עדות העדים שהעידו בפניהם יתבטל ג"כ מחמת הדיינים שהם קרובים. ולפ"ז ממילא אם גם דבדיינים לא אמרי' נמצא קו"פ דדינם בטלה לענין דין. מ"מ אם הי' ביניהם קו"פ י"ל דנתבטל דינם ג"כ משום דהיא עדות שאאי"ל. דאם יוזמו לא יכולין הדיינים להעיד עליהם ואף אם הקרוב לא יבוא אח"כ לב"ד להעיד על העדים הא הראי' לחוד פוסל. אם לא דנימא דבזה הוה כלא כיון להעיד. דהא כוונת הדיינים לא הי' בשעת מעשה להעיד אח"כ. רק בהנפק כוונתם להעיד. וי"ל כיון דהם דנין עפ"י הגדה דהעדים הוה זה ככונה להעיד. ולפ"ז היכא דלא הי' דנים עפ"י הגדת עדים רק עפ"י טענת הבע"ד דל"ש טעם זה לא אמרי' נמצא קו"פ [ויש להאריך עוד בזה בדברי הש"ך בסי' ל"ו דהיכא דכולם לא נתכוונו להעיד נתבטל העדות ג"כ ע"ש ומש"ל בשער... פ... דבזה אם גם דבדיינים לא הוה כונתם להעיד מ"מ הא כולם לא כונו להעיד, וגם לפמ"ש הטעם דבעינן כונה דבראי' לחוד מסתברא דלא נתבטל וכמ"ש הריטב"א דבקידושין כיון דבעינן עדות לקיום הדבר בכל ענין נתבטל העדות. וי"ל דבדיינים לא חשיב ראי' לחוד ועוד חזון למועד לעיין בזה אי"ה]:

פרק ג' הדיינים צריכים לישב בשעת קבלת עדות. והעדים צריכים להעיד מעומד כמבואר בסוגי' דר"פ שבועת העדות וילפינן זה מקרא ועמדו שני האנשים לפני אלקי'. ומדכתיב וישב משה וכו' וכמבואר בש"ע סי' כ"ח סעיף ה' ו'. ולענין אי הבע"ד צריכים לעמוד ג"כ בשעת קבלת עדות. בתוס' בסוגי' בד"ה שאם רצו ב"ד להושיב. כתבו דהבע"ד לא צריך לעמוד בשעת קבלת עדות דכתבו דהא דא"ל שב"ש לינאי עמוד על רגליך בשעת גמר דין הי' ולא בשעת קבלת עדות שהיא תחילת דין אמנם בתוס' סנהדרין י"ט ד"ה ינאי המלך כתבו דקבלת עדות היא גמר דין וגם הבע"ד צריך לעמוד אז עי"ש. וצריכים להבין באיזה ענין מחולקי' תוס' בסוגי' עם, תוס' סנהדרין. גם תוס' בסנהדרין תי' בתי' א' דדיני נפשות שאני ותוס' שבועות לא תי' זה. גם בקו' התוס' יש לדקדק ג"כ דבסנהדרין כתבו וז"ל והא דאמרי' בפ' שבועת העדות שאם רצו להושיב שניהם מושיבין וכו' וא"כ לא הי' המלך צריך לעמוד ובלבד שיושיב אותו שכנגדו עכ"ל. ותוס' בשבועות כתבו סתם וההוא דסנהדרין וכו' אתי' דלא כר"י וכו' וסתמו דבריהם דלא כתבו מזה כלום דה"ל להושיב גם את השכנגדו:

ונראה לענ"ד דבזה הסברא מחולקים דבלא"ה צריכים להבין דברי תוס' סנהדרין במ"ש דיני נפשות שאני דהא רש"י כתב בסנהדרין ד"ה ויעידו בך דעבדו כחמורו והפסד ממון היא לו עכ"ל גם בחידושי הרשב"א ב"ק ר"פ הגוזל כתב לענין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד בממון היא רק דרבנן משום דעיקר קרא והועד בבעליו לגבי השור כתיב דהיא כדיני נפשות אבל גבי בעלים אסמכתא היא עי"ש מבואר מזה דלגבי בעלים היא רק הפסד ממון. ואם גם דלגבי השור והעבד היא דיני נפשות. מ"מ לגבי בעלים היא רק דיני ממונות. ולפ"ז יהי' קשה על תי' התוס' בדיני נפשות שאני. אם גם דהוה דיני נפשות לגבי העבד מ"מ לגבי ינאי לא הי' רק ד"מ והי' נ"ל דכונת התוס' כיון דקו' התוס' הי' דהי' יכולין לישב גם השכגדו. וע"ז תי' דהשכנגדו הי' צריך לעמוד משום דאצלו היא דיני נפשות וממילא דגם ינאי היה צריך