משכן העדות לו

התפיסה מהני כיון דהוא תפס מספק דיכול להיות דאינו מחוייב לשלם לו אף לצי"ש ועי' בפ"י שם בב"ק וצ"ע:

עוד שמעתי להקשות לאותן דס"ל דבכל מקום דחייב לצי"ש מהני תפיסה מהא דאמרי' במס' ב"ב ד' ל"ו הנה עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דעד כדי דמיהן נאמן ליטול במיגו דלקוח. ולאותן השיטות קשה למה לי מיגו דלקוח ת"ל כיון דהוא טוען ברי והלה טוען שמא והוה אינו יודע אם נתחייבתי דמחוייב לשלם לצי"ש, וכיון דהוא תפס בעיזי מהני התפיסה. ושמעתי לישב כיון דלא ה"ל למידע ובאופן זה גם באינו יודע אם נתחייבתי פטור. והי' נראה לענ"ד ליתן טעם נכון בהא דלגבי לצי"ש היא חילק בין ה"ל למידע ללא ה"ל למידע דמתוס' ב"מ בסוגי' דאמר לשנים אין משם ראי' כ"כ. ואמרתי לישב עפ"י קו' הכנה"ג בשם מהר"י באסן הנ"ל דהקשה מדוע בספיקא דדינא קימ"ל קולא לנתבע אמאי, לא ניזיל לחומרא מחמת ספק איסור גזל. והכנה"ג תי' דבזה אם נחמור עליו מכח ספק איסור גזל יהי' לגבי אידך ג"כ הספק איסור גזל ול"ש בזה לפרוש מכח ספק איסור גזל. והאו"ת בקונטרוס התפיסה הקשה עליו דא"כ בברי ושמא הקו' במ"ע. דיהי' צריך לשלם משום איסור גזל דלגבי אידך לא יהי' איסור גזל כיון דהוא טוען ברי. אמנם זה אינו דכיון דאמרי' ברי ושמא לאו ברי עדיף ואין אנו מאמינן לו אף אם טוען ברי. והוא נחשד אצלינו למשקר ממילא נשאר הספק איסור גזל גם אצלו. והאחרונים תי' דהיכא דהוא מותר להחזיק הממון לעצמו מצד הדין לא שייך איסור גזל כלל. דמה שהיא שלו מצד הדין ורשאי להחזיק בו אף אם באמת אינו שלו מ"מ לא חשיב גזל. כיון דרשאי להחזיק מצד הדין ועי' בקצוה"ח ובנתיבות בקונטרס התפיסות [ואנכי הקשיתי מהא דב"ב בהא דגחין לחוש לי' לרבה אין שטרא זייפא היא דקימ"ל הל' כוותי' דרבה וכו' ופי' שם הרמב"ן דפלוגתייהו היא בשטר שאינו מקויים דבשטר מקויים כ"ע ס"ל דנאמן במיגו. רק דהכא איירי בשטר שאינו מקויים. ופליגי אם הב"ד מזדקקים לזה לקיים השטר שיהי' לו מיגו. דרבה ס"ל דמזדקקים לקיים השטר ואז נאמן במיגו ור"י ס"ל דכיון דהוא חרס אין הב"ד מזדקקים לקיים אותו. וכיון דהוא אינו מקויים ממילא דלית לי' מיגו. וכיון דמספקינן הלכה כמאן אי כרבה אי כר"י ולכן אזלינן תמיד בתר המוחזק עי"ש ברמב"ן והקשיתי בזה קו' הכנה"ג במ"ע כיון דהיא ספיקא דדינא מדוע לא יזדקקו הב"ד לקיים השטר משום ספק איסור גזל. כי דילמא הל' כרבה דצריכים להזדקק לזה ובזה ל"ש תי' הכנה"ג דיהי' לגבי אידך ספק איסור גזל דזה אינו כיון דהב"ד יהי' מקיימין השטר. ממילא לאחר הקיום גם ר"י מודה דנאמן במיגו. ובודאי אם הב"ד עשו שלא כדין וקיימו את השטר גם לר"י נאמן במיגו רק דלכתחילה אין מזדקקים. ובזה יהי' מזדקקים לכתחילה משום ספק איסור גזל. ולגבי אידך ודאי לא יהי' איסור גזל כלל אף לר"י ובזה ל"ש תי' האחרונים דספק גזל מותר דהא בזה מסופקים אנחנו אם הוא יודע דחייב לו והוה גזל ודאי. ועיקר קו' הכנה"ג היא רק בספיקא דדינא דבזה לא שייך כל התירוצים שצידדו האחרונים דגם בספק איסור אזלינן בתר חזקה דבספיקא דדינא ל"ש זה כמ"ש דהא הספק היא אם החזקה מהני]:

ולפ"ז יש לעיין מדוע איני יודע אם נתחייבתי מחוייב לשלם לצי"ש והיא דילמא חייב לו באמת הא אפי' אם הוא חייב לו באמת אפ"ה לא יהי' שום איסור גזל בידו. דכיון דמצד הדין הוא פטור מלשלם. והיכא דהוא פטור מצד הדין אף אם באמת הוא מחזיק בממון חבירו אפ"ה לא הוה גזל אצלו. וממילא גם באיני יודע אם נתחייבתי אף אם באמת חייב לו, מ"מ כיון דאצלו היא ספק ופטור מלשלם לו מצד הדין שיב לא הוה גזל בידו אף אם באמת חייב לו. ולזה הי' נראה לענ"ד די"ל דכיון דיכול להיות דהלוה לו באמת ואז הוא עשה שלא כדין במה שלא השגיח שלא יהי' נשכח ממנו אם הוא חייב לו ובזה גרם לו היזק וע"ז צריך לשלם לו. אמנם הא תינח היכא דה"ל למידע. משא"כ היכא דלא ה"ל למידע בזה ליכא לחייבו על מה דלא ידע רק שיהי' מחוייב דילמא באמת חייב לו. וע"ז שפיר י"ל כנ"ל דאם גם דבאמת חייב לו אפ"ה פטור ולא הוה אצלו איסור גזל אמנם דא"כ גם בהנהו עיזי יש לעיין דגם בזה הוא פשע בזה שלא שמר את עיזיו כראוי ויהי' מחוייב ג"כ. אמנם לפמ"ש דבתפיסה כזה צריך לתפוס גוף החפץ ושלא למשכן לק"מ מזה דהא בזה גוף העיזים ודאי צריך להחזיר לו. רק דתפיס על המשכון וזה לא מהני:

עוד יש לעיין בדברי מהר"י באסן הנ"ל בהא דהביא המג"א בר"ס רע"ח קו' הט"א על הטור דבחו"מ סי' תכ"ד פסק הטור דהחובל בחבירו בשבת פטור מתשלומים משום שחייב מיתה וכאן פסק דמלאכה שאצ"ל פטור וי"ל דספוקי מספקא לי' וגבי ממון הממע"ה עכ"ל וקשה כיון דהיא ספיקא דדינא נימא דמחוייב לשלם לו מספק איסור גזל כי דילמא הלכה היא דמלאכה שאינה צריכה לגופה חייב. דבזה ל"ש דיהי' גבי חבירו איסור גזל דהא לאחר שיהי' ביד חבירו אפי' אם ההלכה דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור אפ"ה לא יהי' אצלו גזל דלא יהי' רק כאלו תפוס ביד חבירו שלא ברשות הא מהני ג"כ תפיסה כיון דמה"ד חייב ואינו פטור רק מטעם קילבד"מ ובזה האופן ודאי מהני תפיסה: