משכן העדות לה

לפרוע חובת אביהן לאו משום דהיתומים גרמו לו היזק רק היא מחמת מצות כיבוד אב ובזה ודאי לא מהני תפיסה כמו דלא מהני תפיסה בצדקה:

והמ"ל פריע שם דהתופס מצי לטעון קים לי דמהני תפיסה. והי' נ"ל דהיכא דתפיסה מהני משום דהוא מחוייב לצי"ש בזה אפי' לאותן דס"ל בכל מקום דמהני תפיסה היא אפי' היכא דאין לו תביעה על גוף החפץ רק שהוא תופס החפץ למשכון. מ"מ בזה צ"ל דצריך לתפוס דוקא גוף החפץ שיש לו תביעה עליו והטעם כיון דבזה כל זמן שלא תפס אינו חייב ליתן לו כלום. והחיוב היא רק מכח התפיסה. ולפ"ז צריך לתפוס דוקא גוף החפץ שיש לו תביעה עליו דבזה אמרי' כיון דהוא מוחזק בגוף החפץ מהני התפיסה דבזה ל"ש לומר דהוא תופס את החפץ למשכון. דעל מה ימשכן את החפץ הא אינו חייב לו. ודומי' לזה אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן. והאיך יכול לתפוס למשכון הא אינו חייב לו כלום:

ובזה י"ל קו' האו"ת על אותן דס"ל דמהני תפיסה דמתוס' מבואר להיפך דלא מהני תפיסה אפי' היכא דהוא פטור רק משום קילב"מ לא מהני תפיסה ודלא כהמרש"ל. והיא מהא דאמרי' בסנהדרין דע"ב לרבא איגנב לי' במחתרת אהדרי לי' ולא קבלי' הואיל ונפק מפומי' דרב. ומקשי' התוס' הא מ"מ מחוייבים להחזיר לו לצי"ש. ותי' דהם הי' טועין בזה דהי' סוברים דמחוייבים להחזיר לו מה"ד. והקשה האו"ת יהי' הנתינה בטעות כמו תפיסה דמהני ג"כ עי' באו"ת ובאחרונים והנ"ל עפ"י מה דאמרי' בסוגי' דיאוש ושינוי רשות בהא דלא מהני יאוש בגזילה דכתבו תוס' ב"ק ד' ס"ו דהיא משום דכבר נתחייב בהשבה. עי"ש ולפ"ז בלא טעם זה הי' מהני יאוש אף דבאיסורא בא לידו. והנה בהא דבא במחתרת אף דאנן קימ"ל דלא כרב רק כל זמן שהם בעין חייבין להחזיר. אמרתי דלפ"ז י"ל דדוקא קודם יאוש מחוייב להחזיר ולא לאחר יאוש. והטעם דבזה בבא במחתרת ליכא עליו חיוב השבה כלל. משום דכל מקום החיוב השבה היא על שעת הגזילה. ושבא במחתרת פטור על הגזילה משום קילב"מ רק דלא קני. אבל מ"מ אינו מחוייב בהשבה רק דהיא כפקדון אצלו וכ"כ הקצוה"ח והנתיבות בסי' שנ"ח. וכיון דלא הי' מוטל עליו החיוב השבה. ממילא בזה יאוש קונה. ולפ"ז י"ל בהא דרבא לא הי' רוצה לקבלו כיון דנפק מפומא דרב. וממילא דהי' מתיאש מיני'. דהא לא הי' תובע אותם להחזיר. והוא לא ידע מזה שהם יחזירו לו לצי"ש. וכיון דנתיאש ממילא דהי' קנוי גוף הגזילה ביאוש. רק דקו' התוס' היא דמ"מ הדמים מחוייבים להחזיר לצי"ש הי' יכול לתפוש החפץ בעד הדמים. וע"ז תי' התוס' שפיר דהחזירו לו בטעות. והוא לא הי' יכול לתפוס את החפץ כיון דאין לו תביעה בגוף החפץ מחמת יאוש:

עוד הי' נ"ל לישב עפ"י דברי הטור בסי' ש"מ דפסק שם אף דקימ"ל הגזלנים ומלוה בריבית שהחזירו אין מקבלין לצי"ש מקבלין עי"ש ועי' במ"ל בפ"ד מהל' מלוה דכתב לישב הא דקימ"ל בגזילה אם הגזילה היא בעין מקבלין ובריבית אף אם היא בעין אין מקבלין. דהיא משום דבגזילה כל זמן שהיא בעין היא של הנגזל דהגזלן לא קנאה. משא"כ בריבית דאף דהיא בעין מ"מ המלוה קנה הריבית לגמרי כמבואר ברשב"א. ולפ"ז גם בגניבה היכא דקנה לגמרי בשינוי אין מקבלין מהם אף אם היא בעין עכ"ד המ"ל עי"ש בהל' ד'. ולפ"ז כיון דרבא לא הי' רוצה לקבלו מסתמא לא הי' תובע אותם. רק דהם החזירו לו הגזילה מעצמם לעשות תשובה. ובזה הא אין מקבלין. ואף דהגזילה היא בעין מ"מ הא לפמ"ש גוף הגזילה נקנה להם ביאוש. ובל"ז הי' רבא חש לדברי רב דבדמים קננהו, ואף גוף הגזילה נקנה להם. [ובזה עדיף דבש"מ ד' צ"ד מבואר להיפך מהמ"ל דכתב בהדי' דאף אם הגזילה נקנה לו בשינוי אפ"ה מקבלין מהם עי"ש וצריכים לחלק מריבית דשם נקנה לו הריבית מיד. משא"כ בגזילה כיון דהי' מחוייבים תחילה להחזיר הגזילה ולפ"ז בבא במחתרת דגוף הגזילה נקנה להם מיד י"ל דאין מקבלין] וא"כ הא אין מקבלין ומאי מקשי בתוס' וי"ל דמוכח מתוס' כדברי הטור דלצי"ש מקבלין מהם מקשים שפיר אמאי לא קבל לצי"ש וע"ז תי' שפיר דהם החזירו לו בטעות. ושוב ל"ק קו' האו"ת אמאי לא מהני משום תפיסה דכיון דאין כונתם הי' להחזיר לצי"ש רק מצד הדין. ממילא דאסור לקבלו מהם. מכ"ש לתפוס. ולשיטת החולקים על הטור וס"ל דגם לצי"ש לא מקבלין באמת י"ל קו' התוס' כמ"ש שוב מצאתי שכונתי בעזה"י לזה לדעת הגדול בעל מחנה אפרים הל' ריבית ע"ש:

עוד הקשה האו"ת לשיטת הסוברים דבכל מקום מהני תפיסה קו' התוס' בע"ז בבא עלי' ואח"כ נתן לה אתננה. דפריך הגמ' והא מיחסרא משיכה. וכתבו התוס' אע"ג דמה"ת מעות קונות מ"מ כיון דהחכמים הפקיעו הקנין וקשה דמ"מ כיון דצריך לשלם לצי"ש יהי' מהני תפיסה ויחשב אתנן עי באו"ח. ויותר מזה קשה על דברי הר"ן בחידושיו לסנהדרין ד' ע"ב דמקשה ג"כ קו' התוס' הנ"ל וכתב וז"ל ותי' הר"ר דוד ז"ל דלא דמי דהתם גבי אתנן צריך אדם לעמוד בדיבורו אעפ"י שלא יתחייב מן הדין. אבל כאן אחרי שקנו הני דיכרי בדמיהן לפי סברתו של רב קנוי לו לגמרי וכו' עכ"ל וע"כ צ"ל הא דתי' הגמ' בב"מ גבי חוסם פי פרה ודש בה דהיא לצי"ש איירי ג"כ דהתנה עמו. או דשם בסתמא הוה כהתנה עמו עי"ש בש"מ. א"כ בזה קשה דא"כ מאי פריך הגמ' והא מיחסרא משיכה מ"מ הא צריך לעמוד בדיבורו וכבר הקשה זה בקצוה"ח והניח דברי הר"ן בצ"ע. ונ"ל לישב דבריו דהא שם כתבו הטעם דמשו"ה היכא דמחוייב לשלם לצי"ש הוה אתנן כיון דמהני תפיסה עי"ש ברש"י ב"מ. והטעם כיון דלאחר דתפס מהני תפיסתו. והיא שלו לגמרי מכח התפיסה לקדש בו אשה וכדומה. וכיון דהיא שלו לגמרי ממילא דחשיב אתנן. ולפ"ז זה ברור דמכח התפיסה לא הוה שלו רק מזמן התפיסה ואילך. אבל זה ודאי לא אמרי' דמכח התפיסה הוא שלו למפרע דמה"ת נימא כן כ"ז שלא הי' תפוס לא הי' שלו. רק מזמן התפיסה נעשה שלו. ומשו"ה גבי בא על אמו. דאיירי שהי' האתנן בחצירה בשעת ביאה כמ"ש תוס' ב"מ שם ד"ה אתנן. ובכמה מקומות. וממילא מיד בשעת ביאה דהיתה מוחזקת בו דחשיב כתפיסה ובעת הביאה כבר הי' שלה ולכן הוה אתנן משא"כ בקו' הגמ' הא מיחסרא משיכה ל"ל כיון דמה"ת מעות קונות וחייב לצי"ש דמ"מ כל כמה דלא תפסה לא הוה שלה. ולא נעשית שלה לגמרי רק מזמן התפיסה ואילך. וא"כ הדר חשיב בא עלי' ואח"כ נתן לה אתננה דלא הוה אתנן. וממילא דמיושבים דברי הר"ן דתי' שפיר דהטעם היא כיון דמחויב לעמוד בדיבורו. וי"ל דס"ל ג"כ כשיטת הראב"ד גבי אבק ריבית דבכל מקום דמחוייב לצי"ש מהני תפיסה. ומשו"ה הוה אתנן. ואפ"ה פריך הגמ' שפיר הא מיחסרא משיכה. ופלפלתי עוד בזה לישב קו' הקצוה"ח על שיטת הרשב"ם דס"ל דחצר המושכר אינו קונה. וא"כ לא היתה קונה בשעת ביאה. די"ל דמ"מ כיון דקאי בחצירה והיתה מוחזקת בו בשעת ביאה. היא שלה לגמרי מאותה שעה מחמת תפיסה. כיון דמחויב לצאת ידי שמים משום דמה"ת מעות קונות או דחייב אדם לעמוד בדיבורו:

והנה לאותן השיטות דס"ל דבכל מקום היכא דהוא מחוייב לשלם לצי"ש מהני תפיסה. ולפי מה שהכריע המ"ל הנ"ל דיכול התופס לומר קים לי דמהני תפיסה. ממילא דה"ה בכובש עדותו דחייב ג"כ לשלם לצי"ש דמהני תפיסה. מ"מ הי' נ"ל דאפשר לומר דהיא דוקא בשני עדים שכבשו עדותן דבזה גרמו לו היזק בבירור דבזה יכול לתפוס מהם. משא"כ בדליכא רק ע"א. אם גם דע"א מחוייב לשלם לצי"ש בכבש עדותו ולא העיד מ"מ הא הטעם היא כמ"ש רש"י בב"ק דכיון דע"א מחייב שבועה ודילמא לא הוה משתבע להכחישו. ולפ"ז לכאורה בזה אם הוא מחוייב לשלם לצי"ש הך גופו היא ספק דדילמא אם גם דהי' מעיד הי' נשבע ג"כ להכחישו ולא הפסיד לו מידי בכבישת עדותו. ובאמת אילו הוה ידעינן בבירור דוודאי הי' נשבע להכחישו. בזה בודאי הי' פטור מלשלם לצי"ש. רק הא דמחוייב לשלם לצי"ש היא מכח ספק דילמא לא הי' נשבע לשקר. וא"כ נהי אם העד רוצה לצאת ידי שמים צריך לשלם לו. מ"מ לא יכול לתפוס מיני' ושיהי'