משכן העדות שז

ובזה י"ל דברי התוס' דכתבו ביבמות פ"ח דבס"ד דגמ' דע"א נאמן גם באיתחזק באיסורין הא דאמרי' אין דבר שבערוה פחות משנים. היא רק לאיסור ולא להתיר ותמהו ע"ז המפורשים דא"כ מנ"ל באמת לחלק. דילמא באמת גם בדבר ערוה נאמן ע"א להתיר די"ל דדוקא א"א דע"א נאמן גם לאיסור א"כ קשה למה איצטריך וספרה לה וס"ל לתוס' דבס"ד זו צ"ל דנדה היא דבר ערוה. ומשו"ה איצטריך להורות דגם בדבר ערוה נאמן להתיר היכא דלא איתחזק. משא"כ לפי האמת דקימ"ל דאין ע"א נאמן באיתחזק. ממילא ל"ק למ"ל נדה חדא די"ל דבאמת הא דע"א. נאמן בלא איתחזק גמרי' מנדה. ועוד דס"ד דגם נדה חשיב איתחזק כנ"ל. וא"כ י"ל דנדה לא הוה דבר שבערוה כלל. וממילא לא מוכח דלהתיר [נאמן] ע"א בדבר שבערוה. ומצד הסברא אמרי' דאין חילוק בין לאיסור ובין להתיר. וכי היכי דאין ע"א נאמן לאסור בדבר שבערוה ה"ה להתיר. רק דבס"ד דסבר הגמ' דע"א נאמן באיסורין גם לאסור היכא דאיתחזק או להיפך ע"כ צ"ל דנדה הוה דבר ערוה דאל"כ לא איצטריך וספרה לה. והא דכתבו תוס' דהוה ס"ד דהוה דבר שבערוה. י"ל דלאו הפי' דאיצטריך דלא נטעי לומר דנדה חשיב דבר שבערוה ובאמ' אינו דבר שבערוה אלא די"ל הפי' בדבריהם דהוה ס"ד דהא בס"ד דגמ' דס"ל דע"א נאמן גם באיתחזק הוה ס"ל דנדה חשיב דבר שבערוה. והיא מטעם שכתבתי דע"כ צ"ל כן דאל"כ למה איצטריך וספרה לה. משא"כ לפי האמת י"ל דנדה לא הוה דבר שבערוה ואפ"ה איצטריך וספרה לה. וא"כ לפי הס"ד דגמ' דגם נדה היא דבר שבערוה הא דאמרי' בכל מקום אין דבר שבערוה פחות משנים, צריך לומר דהוא דוקא לאסור דלהתיר גמרי' מוספרה לה דע"א נאמן גם בדבר שבערוה. והא דלא אמרי' דהא דאמרי' אין דבר שבערוה פחות משנים היא דוקא נגד חזקה משא"כ בנדה דליכא חזקה משו"ה נאמן ע"א ולא צריך לחלק בין להתיר ובין לאיסור י"ל כיון דהתוס' בא לתרץ הא דס"ד דגמ' דהיא דומה לטבל דע"א נאמן אפי' באיתחזק. ועדיין קשה הא היא דבר שבערוה לזה איצטריך לחלק דלהתיר לא אמרי' זה. ואף דעדיין קשה מנ"ל הא דע"א נאמן להתיר בדבר, שבערוה אף באיתחזק הא מנדה לא נוכל למילף רק היכא דלא איתחזק. י"ל דהא באמת קשה מנ"ל הא דע"א נאמן באיסורין היכא דאיתחזק דהא מהקרא דאו הודע אליו דחה הגמ'. וא"כ מנ"ל באמת דע"א נאמן באיסורין באיתחזק. ואין לומר דהיא דאל"כ למ"ל הגז"ש דדבר דבר מממון הא גם באיסורין אין ע"א נאמן באיתחזק. ומזה מוכח דבאמת ע"א נאמן גם באיסורין באיתחזק. דהא הגז"ש צריכים ג"כ לקיום הדבר דאין הדבר מתקיים בלא עדות וכנ"ל. ועדיין יש מקום לומר כן דהא עיקר הדבר כתיב במצא בה ערות דבר להורות דאין ע"א נאמן. וצ"ע בזה ועי' מש"ל עוד להאריך בזה. וצ"ל דהיא מצד הסברא כיון דמצינו דע"א נאמן באיסורין. וכל מקום דהאמין הכתוב לע"א היא כשנים. וממילא נאמן ג"כ אף נגד חזקה באיסורין. ולפ"ז י"ל מנ"ל הא דגילה לן הכתוב דאין דבר שבערוה פחות משנים דהיא דוקא באיתחזק, הא בזה ליכא שום חילוק. ולזה כתבו תוס' דלהתיר ע"א נאמן משום דזה גמרי' מנדה. משא"כ לאסור גמרי' הגז"ש דדבר דבר דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה:

ולפ"ז הי' מקום לומר דזה תלי' באותן השיטות דבאם נימא דע"א נאמן היכא דאיתחזק א"כ קשה למ"ל וספרה לה. וצ"ל דנדה הוה דבר ערוה. וממילא מוכח מנדה דהיכא דלא איתחזק ע"א נאמן. משא"כ א"א היכא דאיתחזק אין ע"א נאמן א"כ בעינן וספרה לה. ממילא י"ל דנדה לא הוה דבר שבערוה כלל. וממילא אמרי' דבדבר שבערוה אין ע"א נאמן אפי' בלא איתחזק דליכא לחלק בזה:

ולכאורה הי' מקום לומר להיפך דא"א דבכל איסורין אין ע"א נאמן באיתחזק. וצ"ל הא דכתיב הגז"ש דאין דבר שבערוה פחות משנים. אף דבכל איסורין הדין כן דאין פחות משנים. ואי אמרי' כמש"ל דאיצטריך דבעי' עדות שיהי' שוה כמו דיני ממונות לגמרי דצריכים להעיד בפני ב"ד. וגם בדו"ח. ממילא י"ל דדוקא היכא דאין ע"א נאמן כגון היכא דאיתחזק האיסור בזה החמיר התורה בערוה אף יותר משאר איסורין משא"כ בלא איתחזק שוה ערוה לשאר איסורין, אבל א"א דבאיסורין אף דאיתחזק ע"א נאמן משום דבזה ליכא חילק ושוה איתחזק ללא איתחזק ממילא כיון דמצינו דבדבר שבערוה אין פחות משנים היא ג"כ אף בלא איתחזק. וי"ל עוד דאה נימא דע"א אינו לאמן באיסורין היכא דלא איתחזק צ"ל ע"כ דהגז"ש דדבר (חבל על דאבדין כי נחסר תשלום הדברים והמקו' ימלא חסרוננו):

האו"ת בסי' ע"ה ס"ק א' הקשה על הר"ן שבועות שהקשה על הודאת עדים אמאי חייב שביעה הא אין נשבעין על שיעבוד קרקעות ותי' דהעדים לא ידעו מהפרעון ומשו"ה ל"ח ש"ק כיון דאינו נאמן נגד הלקוחות ושוב הקשה מב"מ האיך משכחת לה. ותי' במחל לו השעבוד. או דאין לו קרקע. וקשה ממנ"פ אי ס"ל כתי' הרמב"ן שהביא הרא"ש בשבועות כיון שאינו נאמן נגד הלוקחות ל"ח ש"ק א"כ ל"ק מכל מב"מ כמו שתי' באמת הרמב"ן ואי דס"ל כמ"ש הרא"ש דמ"מ חשיב שיעבוד קרקעות דהא אם היינו מאמינן באמת הי' גובין אף מלקוחות א"כ מה תי' על הודאת עדים דלא ידעו מהפרעון מ"מ היא ש"ק דהא אם הי' אומרים באמת דלא פרע לו הי' גובה אף מלקוחות:

ונראה לישב ואקדים לישב קו' המפורשים על תי' התוס' והרא"ש דאיירי במחיל לו השעבוד או דאין לו קרקע דמ"מ קשה על הא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין ממנ"פ אי דמחל לו השעבוד או דאין לו קרקע אז אין נפרעין כלל מנכסי יתומים. דהא מטלטלין דיתמי לב"ח ל"מ. וע"כ באית להו קרקע וקו' התוס' במ"ע. ונ"ל די"ל דמשכחת לה דירשו קרקעות מאביהן. ואח"כ מכרו הקרקעות דאז חייבין הם לשלם לבע"ח של אביהן מטעם מזיק שעבודו דהא הזיקו לו השעבוד כמבואר בש"ע סי' ק"ז וחוב זה חייבין היתומים לשלם משלהם. ומ"מ נצמח החוב מאביהן וה"ל ע"ז דין יתמי דל"א בי' מתוך שאיל"מ. ומ"מ חייבין שבועה. דכעת אין להם קרקע. ואף דמתחילה הי' להם קרקע מ"מ זה ל"ח שיעבוד קרקעות. ושיטת הרמב"ן כיון דמ"מ הודאתו ל"מ לגבות מלקוחות. ואף דלשיטת הרמב"ן לק"מ משבועת ד'. מ"מ י"ל דעל מה שהוא גובה מן היתומים היא רק מחמת השעבוד וא"כ בודאי ה"ל שעבוד קרקעות. והנה התוס' בריש ב"מ מקשים מהא דאמר ר"י הכופר בממון שיש עליו עדים חייב שטר פטור ותי' דאיירי דאית לי' נכסים משועבדים ול"ל נכסים ב"ח. ול"ח ש"ק כיון דהחכמים הפקיעו השעבוד מלקוחות וצריכים להבין דברי התוס' דהא מתוס' משמע דאם הי' לו נכסים בני חורין הי' חשיב ש"ק אף דלפי האמת הפקיעו החכמים השעבוד מן הלקוחות. וא"כ גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא קשה ג"כ היכא דאית לי' נכסים דהא מיני' דידי' ודאי שעבודא דאורייתא. אלא דזה לק"מ דבשלמא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הא דגובין מיני' דידי' לאו מטעם שעבוד רק מטעם מצוה. ותו ל"ש ש"ק. משא"כ למ"ד ש"ד טריף גם מיני' דידי' מטעם שעבוד. והחכמים לא הפקיעו רק השעבוד ממשועבדין ולא מבני חורין. כן י"ל בתוס'. ולפ"ז יש להבין בדברי הרמב"ן דתי' כיון דלא יכול לגבות ממשעבדי לא חשיב שיעבוד קרקעות. מ"מ הא מיני' דידי' גובה וא"כ הדר ה"ל ש"ק דהא לא גרע מלפי האמת אף דהפקיעו חז"ל ממשועבדין מ"מ אם אית לי' נכסים ב"ח לא חשיב ש"ק. וצ"ל דס"ל להרמב"ן באמת דלא כתוס' דלפי האמת דהפקיעו החכמים השיעבוד ממשעבדי ל"ח ש"ק. ויש להסביר הענין כמ"ש האו"ת בסי' ל"ט דאף דעבדים חשיבי כקרקעות מ"מ ל"ש בזה שעבוד כיון דיכול להבריחן עי"ש. וי"ל ג"כ דדוקא היכא דיכול לטרוף ממשעבדי דאז סומך דעתו עליו דהא אינו יכול להבריחן גובה מטעם שעבוד משא"כ היכא דלא יכול לטרוף ממשעבדי דאז גם הקרקע יכול להבריח ולהפקיע ממנו החוב דהא יכול למכרן אז חשיב קרקע כמו מטלטלין. ואינו גובה מחמת השעבוד רק מטעם מצוה כמו מטלטלין. ובזה י"ל ג"כ קו' הרא"ש על הרמב"ן דמקשה דמ"מ אם הי' מאמין לו הי' גובה אף מן הלקוחות. די"ל דכונת הרמב"ן כיון דאינו נאמן על לקוחות אזי גם הקרקעות אינו גובה מחמת