משכן העדות רצח

דאביי סבירא ליה בשותק ע"א נאמן באשתך זינתה וע"כ ס"ל לאביי זה מסברא דהיכא דאיכא רגלים לדבר ע"א נאמן גם בובר שבערוה. א"כ קו' התוס' היא שפיר. דלמ"ל קרא דלאחר קינוי וסתירה ע"א נאמן בל"ז ידעינן ג"כ זה כיון דע"א נאמן בשותק. וצ"ל כיון דאיכא רגלים לדבר. ה"נ בזה אף אם הוא שותק מחמת איני יודע אפ"ה אף אם הוא לא ידע מ"מ הא איכא רגלים לדבר, וממילא ידעינן דהוא נאמן. וע"ז הוצרכו לתרץ דס"ל דהקרא איירי אפי' בהכחשה כנ"ל לישב דברי התוס':

אבל לפמ"ש די"ל דהא דס"ל לאביי דגם בדבר שבערוה ע"א נאמן ברגלים לדבר היא רק משום דגמרי' זה מדנאמן לאחר קינוי וסתירה איצטריך קרא דדוקא לפי האמת דגילה לן הכתוב בזה דע"א נאמן היכא דאיכא רגלים. מהני ג"כ בלא קינוי וסתירה שותק. משא"כ אם לא גילה לן הכתוב זה. הוה אמרי' מכח הגז"ש דדבר דבר, דגם ברגלים לדבר אין ע"א נאמן בדבר שבערוה כמו בממון לזה איצטריך קרא. והקרא איירי באמת באומר איני יודע. ומשו"ה בלא קינוי אינו נאמן:

ותוס' י"ל אפשר דלא ס"ל זה דאביי יליף זה מע"א לאחר קינוי. חדא כמ"ש דמנ"ל דבדבר שבערוה אמרי' דשותק היא כרגלים לדבר. ועוד די"ל התם שאני שמחמת הסתירה איתרע חזקתה כמ"ש, תוס' ריש מס' נדה. ועי' בנוב"י סי' נ"ד מ"ש בזה אף דיש לדחות. די"ל דבכל נוקים איתרע החזקה מחמת הרגלים לדבר כמ"ש שם הנוב"י דמסיק באמת להלכה בדבר שבערוה היכא דאיכא רגלים לדבר. ע"א נאמן משום דילפינן זה מסוטה ולא הרגיש שם בדברי תוס' בסוגי'. דתי' לרבא ל"מ זה בדבר שבערוה. ואנן הא קימ"ל כרבא, ולפמ"ש י"ל דרבא ס"ל דבממון לא הוה זה רגלים לדבר. דהא אנן קימ"ל באמת בממון אף אם הוא שותק אפ"ה פטור. ועי' במקנה בסוגי'. והנה לאחר הקינוי וסתירה ע"א נאמן אף להפסיד לה הכתובה כמ"ש רש"י סוטה ר"פ אלו נאמנים וכמ"ש הנוב"י. וצ"ל דזה חשיב יותר רגלים לדבר משותק. כיון דזה, מהני גם לענין ממון. ולכן בדבר שבערוה אמרי' דשותק לא מהני משא"כ היכא דאיכא רגלים לדבר ממש שפיר י"ל דמהני. משום דזה גמרי' שפיר מע"א דסוטה לאחר קינוי וסתירה:

וי"ל ג"כ דמשו"ה ל"ל דס"ל לאביי הא דמהני שתיקה אף בדבר ערוה משום דגמרי' זה מעד סוטה דהא התם איכא רגלים לדבר טובא. והא ראי' דהא נאמן ג"כ להפסיד לה הכתובה משא"כ בזה ויש להאריך עוד בזה אי אמרי' בממון היכא דאיכא רגלים לדבר נאמן אף לענין ממון דמשם יש לדחות אף דנאמן אף להפסיד לה הכתובה ועוד חזון למועד אי"ה לעיין בזה:

ובזה אמרתי לעיין בדברי המרדכי בקידושין בפ' האומר מ"ש בשם, מהר"מ וז"ל כתב הר"מ בתשו' דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל הקידושין וכו' עיש"ה ובאהע"ז בסי' מ"ב. ובחו"מ סי' צ'. ובהאחרונים. ובמקום אחר הארכתי בזה אי מהני בקידושין עדות בידיעה שלא בראי' ולפמ"ש י"ל כיון דגם בלא דברי העד שמעיד שראה מסירת הטבעת איכא ג"כ עדות בידיעה שלא בראי'. זה בודאי הוה רגלים לדבר ובזה מהני ע"א אפי' בדבר ערוה. ולכן הוה קידושין בזה האופן בע"א. ויותר יש לעיין היכא דאיכא רגלים לדבר מחמת עדי כשירים נאמן ע"א ואפי' עבד ואפי' אשה. ואפי' בהכחשת הבע"ד. דהא גם לאחר קינוי וסתירה נאמן עד פסול אפי' בהכחשה ה"ה גם בזה יהי' מהני. והנוב"י החליט שם לדינא דגם בדבר ערוה היכא דאיכא רגלים לדבר נאמן ע"א עי"ש ולדינא צ"ע:

ולפ"ז תו לק"מ על שיטת התוס' לשיטתם דשתיקה לאו הודאה ממש רק רגלים לדבר וכן י"ל גבי בן גרושה ובן חלוצה בשותק אף דהוא לא יכול לידע. מ"מ איכא רגלים לדבר דמסתמא בקוראין לו בן גרושה אינו שותק אם לא דידע רגלים לדבר וכ"כ האחרונים. עי' במקנה. וגם דהא דבעל מום ומקוה דפסולו ביחיד י"ל ג"כ דאיכא רגלים לדבר ויש להוסיף בזה כיון דהיא חילקא דעבידא לאגלויי דאמרי' בכל מקום דאיכא חזקה דמילתא דעבידי לאגלויי לא משקרי. אז גם בא"י הוה כמו רגלים לדבר ונאמן ע"א. ובזה אבאר בעז"ה דברי הרמב"ם דכתב דעד המיתה נאמן מה"ת משום מילתא דעבידי לאגלויי לא משקרי עי' מש"ל בזה ולפ"ז תו לק"מ על שיטת התוס' ולקמן אבאר לישב שאו הקו' שמקשים על שיטת התוס':

בו יבואר דשיטת הר"ן כשיטת התוס':

ג ודעת הר"ן בקידושין בזה כשיטת התוס' דאין ע"א נאמן באינו יודע נגד חזקה רק בשותק אלא דבזה חולק על התוס' דהטעם אינו בשותק ומחמת הודאה. דא"כ באכלת חלב היכא דהוא יודע בעצמו שלא הי' השתיקה מחמת הודאתו. אמאי יהי' מחוייב להביא קרבן. והוא נאמן ע"ז דהא חייבי חטאות אין ממשכנין אותו אלא הטעם דזה] הוא גזירת הכתוב היכא דשותק ואינו אומר בפי' דלא ידע דהעד נאמן. וכתב דבזה ניחא הא, דל"מ שותק בדבר ערוה דהא לא הוה הודאה ממש עיש"ה. אמנם דיש לעיין לשיטת הר"ן יהי' הקו' במ"ע לאביי אמאי יהי' נאמן בדבר שבערוה בשותק כיון דלא הוה הודאה. ובודאי לא יחלוק אביי על הא דאין דבר שבערוה פחות משנים וצ"ל דהר"ן ס"ל בזה כתי' הרשב"א דגם לאביי אינו אלא דרבנן או כתי' הב' של הרשב"א דאביי ס"ל דהגז"ש דדבר דבר אינו אלא במקום הכחשה. משא"כ בשותק דינו כמו באיסורין דע"א נאמן ה"ה בדבר ערוה וכבר דברתי מזה. ועוד אבאר דבריהם לקמן בעזה"י. וכ"כ הר"ן בהא דאמר אביי אי מהימן לך דלאו גזלן הוא. דא"א דהטעם משום שתיקה כהודאה, כיון דמחמת הודאתו הוא. מ"ל אם הוא גזלן או לא [דהר"ן לא ס"ל בזה כתי' התוס' דבעד פסול ל"א שתיקה כהודאה] רק דהטעם אינו מחמת הודאה רק דהתורה האמין לעד בשותק. והתורה לא האמין רק לעד כשר ולא בעד פסול עי"ש. הרי דס"ל לאביי גם בהא דאשתך זינתה היא מחמת נאמנת העד אף דהיא דבר ערוה וצ"ל כמ"ש ובדברי הר"ן צ"ל אף דבשותק גם עבד ואשה נאמנים. אפ"ה גזלן לא נאמן משום דעבד ואשה פסולן אינו מחשד דמעידין שקר. רק דהיא גזירת הכתוב דאינו בתורת עדות ולכן היכא דע"א נאמן דלא בעינן תורת עדות גם עבד ואשה נאמנים משא"כ בגזלן דהחשד הוא דמעיד שקר כיון דהוא רשע דחמס כמבואר בסי' ל"ד. משו"ה גם בזה אינו נאמן. ובזה י"ל הא דנקט דוקא גזלן ולא רשע דאינו של חמס משום דהא בזה הא דפסול לעדות לאו הטעם דחשיד לשקר דהא אינו של חמס רק מגזירת הכתוב דאל תשת רשע עד. ובל"ז הי' כשר לעדות. משום דחשוד לדבר אחד הא קימ"ל דלא הוה חשוד לכל התורה ממילא דבאיסורין הי' כשר להעד כמו עבד ואשה רק גזלן דבזה כיון דהוא רשע דחמס פסולו מחשד דיעיד שקר גם בזה אינו נאמן ועי' בקצוה"ח סי' נ"ב מ"ש בזה וצ"ע:

ולפמ"ש בסי' ל"ד באריכות דגם רשע דחמס אינו פסול מחשש דיעיד שקר מחמת ממון דגם בזה קימ"ל דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לכל התורה כולה. ואף אם עושה איסור אחד מחמת חימוד ממון. אינו חשוד לעשות איסור אחר מחמת חימוד ממון. וגם קימ"ל חשוד אממון לא חשיד אשבועה, משום דממון איתא בחזרה. וממילא לאו דעדות שקר הוה כמו שבועה ואינו חשיד ע"ז אף שהוא גזלן רק דגזירת הכתוב היא דפסול לעדות. והבאתי דברי התוס' דמבואר כן א"כ יש לעיין אמאי לא יהי' גם גזלן נאמן בעדות איסור כמו עבד ואשה דהא גם הוא אינו חשוד לשקר ומזה יהי' ראי' ברורה דגזלן חשוד לשקר. אם לא דיש לחלק די"ל דגבי איסורין דאינו אומר בתורת עדות. וגם זה אינו ברור אי עובר על איסור דעדות שקר ולכן חשיד לשקר וצ"ע:

ועוד יש לעיין לשיטת הר"ן בהא דאשתך זינתה בע"א דנאמן מדינא. הא דא"ל אי מהימן לך דלאו גזלן היא וכו' אמאי לא יהי' הדין כמו בשני עדים שהעידו. דאף אם הוא אומר שהם פסולין אפ"ה אינו נאמן לפסול אותם. והב"ד אינו מאמינן לו. ה"ה בזה נימא כיון דהדין הוא דבשותק הוא נאמן מצד הדין