משכן העדות כט

בשער... וגם אפי' בדיעבד לא מהני אם הי' הקבלת עדות שלא בפני בע"ד. צריך לומר דכונת התוס' דמסתמא תמחול ע"ז לגבות עדות שלא בפני' ועימ"ש הראשונים ע"ז לענין מורשה עי"ש בהרשב"א והריטב"א דאף א"א דאינה רשאי להעמיד מורשה אפ"ה אמרי' בגמ' שפיר כיון דכל כבודה בת וכו' מסתמא הי' התובע מרוצה לזה. וי"ל ג"כ כן לענין קבלת עדות. משא"כ אם קאי לדבר איסור בזה הקו' במ"ע הא צריכה לבוא לב"ד לקבלת עדות. דבדבר איסור אין בידם למחול ע"ז. ובאם נימא דבעינן ת"ח דוקא י"ל קצת די"ל דאם דגם דכל כבודה בת מלך פנימה. מ"מ אין זה בזיון כ"כ ועדיין צ"ע דנראה דגם הריטב"א לא בא למעט רק שאינו מחמת עשרו לפ"כ משא"כ באשה צ"ע אמאי תהי' מחוייבת יהי' כמו זקן ואינו לפי כבודו באבידה. וצריך לומר דהא דאמרי' באשה שאינה לפי כבודה לילך לפני ב"ד היא דוקא אם הברירה בידה שלא תהי' צריכה לבוא לפני ב"ד. בזה אם תלך לפני ב"ד היא זילזל לפני' משא"כ במקום דצריכה לבוא לפני ב"ד. לא הוה כלל נגד כבודה. וא"כ דוקא בתובע ונתבע דבידה להעמיד מורשה בזה אם תבוא לפני ב"ד תהי' בזיון קצת לפני'. משא"כ לענין עדות דצריכה לבוא לב"ד בזה ליכא שום זלזול לפני' כלל [ובדרך פלפול אמרתי דהא דאמרי' כל כבודה בת מלך פנימה נראה דהיא זלותא שתבוא במקום האנשים בין האנשים. ולפ"ז הא דאשה פסולה לדין היא לפי האמת דפסולה לעדות. וכל הפסול להעיד הוא פסול לדין כמבואר בהראשונים. משא"כ אם נימא דאשה כשרה להעיד כ"כ תהי' כשירה לדין. וא"כ בס"ד דגמ' דאשה תהי' כשירה להעיד, וממילא דאשה כשירה לדין. ותהי' יכולה לבוא לפני ב"ד של נשים. וי"ל דמ"מ לא הוה זה אורחא דמילתא שתהי' נשים דנות. כיון דאם יהי' הדין לאשה תוכל להעמיד מורשה. משא"כ בעדות דע"כ צריכה לבוא משום אם לא יגיד. ובזה אם יהי' עדות להאשה יהי' מההכרח להעמיד ב"ד של נשים שיקבלו את העדות מהאשה. ובזה לא יהי' נגד כבודה] וגם זה היא דוחק דא"כ האיך כתבו דהתובע יהי' מרוצה שתעמוד מורשה משום כל כבודה. הא אם לא יהי' מרוצה ואז תהי' צריכה לבוא לפני ב"ד דיקא לא יהי' שם זלזול לפני' וי"ל:

והאו"ת הקשה עוד לשיטתו דס"ל בשיטת הרמב"ם דיכול למחול על כבודו ולילך להעיד דא"כ מאי פריך הגמ' בברכות מולאחותו על המוצא כלאים בבגדו הא י"ל דדוקא בולאחותו דהיא כבוד אחרים דאינו יכול למחול נדחה מפני כבוד הבריות משא"כ בהמוצא כלאים דהיא כבוד עצמו מחוייב למחול עיי"ש. ולענ"ד אפשר לומר הא דס"ל להרמב"ם דיכול למחול כבודו היא דאף דהוא אינו מצוה על, האבידה להשיבו היכא דאינו לפי כבודו וא"כ מה"ת יהי' רשאי לבזות עצמו. י"ל דטעמו היא כמ"ש תוס' בסוגי' דבאבידה יש לחוש אם לא יקח הוא האבידה יקחנו אחר שלא ישיב האבידה ויעבור על איסור גזל. ולזה ס"ל להרמב"ם דעצהיו"ט שימחל על כבודו ולהשיב האבידה לבעלים שלא להכשיל אחר באיסור גזל וכ"כ גבי עדות י"ל דרשאי למחול על כבודו שלא יחזיק האחר ממון שלא כדין ויעבור על איסור גזל. משא"כ בהא דאם הוא לבוש בכלאים בזה אם הדין היא דלא צריך להפשיט משום כבודו בזה גם להרמב"ם אסור למחול על כבודו ולבזות עצמו. דהוא מצוה ע"ז כמו דהוא מצוה על איסור כלאים. ועימש"ל בפ"ב. וכיון דמה"ת לא צריך לפשוט לא נעשה איסור אם אינו פושטו ואין לו לפשוט אף אם ירצה דעיקר הטעם ברמב"ם דס"ל דההולך בדרך הטוב יעשה לפנים משורת הדין היא רק כיון דיכול לבוא לידי איסור אם ימצאנו אחר ולא ישיב האבידה. ועי' בכ"מ שם הל' י"ז דמוצא דין זה מהרמב"ם היא מעובדא דר' ישמעאל ב"ר יוסי וכו' יהיב לי' פלגא דזוזי ואפקרא עיי"ש. והתם הוה ההפקר שלא יכשלו בה בני אדם [וקצת יש לעיין בהא דפריך הגמ' שם על ר"י בר"י והא זקן ואינו לפי כבודו הוה. והרי דגם בפריקה וטעונה זקן ואינו לפי כבודו פטור. ולפמ"ש תוס' בסוגי' ד"ה אבל דבאבידה לא הוה רק בזיון קטן ואפ"ה נדחה משום כבוד הבריות כיון דהיא ממון וכן בעדות היא רק בזיון קטן ולכן בממון נדחה ולא באיסור. ולפ"ז הא תינח באבידה דאינו רק דבר ממון. משא"כ בטעינה ופריקה דהיא דבר איסור. דצער בע"ח היא דאורייתא אף בבהמה וכ"ש באדם. ובזה אמאי יהי' פטור משום דהוא זקן ואינו לפי כבודו הא באיסור לא נדחה שום דבר איסור בבזיון קטן. ודוחק לומר דלר"י בר"י הוה בזיון גדול. מדפריך הגמ' והא זקן ואינו לפי כבודו. ולא פריך מולאחותו והנמו"י שם הקשה קו' זו דא"א צער בע"ח דאו' אמאי זקן פטור. ותי' כיון דמותר להשתמש בבהמה לצורך אדם עיי"ש אמנם בעובדא דר"י בר"י דפגע בי' גברא ומשמע דהוא גופו הי' טעון משא. וא"ל דקו' הגמ' היא רק על טעינה ולא על פריקה]:

והרא"ש דחולק על הרמב"ם וס"ל באבידה לא יכול למחול את כבודו. היא אף אם יבוא אחר ליטלו כמ"ש התוס' ואז יעבור חבירו על איסור גזל אפ"ה כיון דהיא איסור לזלזל בכבודו גם בזה פטור והיא בכלל וכי אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך. כיון דזקן אסיר לזלזל בכבוד עצמו. וי"ל דמצד הסברא היא כן דאם נימא דרשאי למחול על כבודו אם ירצה יהי' באמת קשה אמאי יהי' מותר להתעלם מן האבידה אם גם דאינו מוטל עליו להשיב את האבידה מחמת העשה דהשב תשיבם. ומחמת הלאו דל"ת להתעלם כיון דהוא זקן ואינו לפי כבודו יהי' מחוייב ליטל שלא להכשיל את חבירו הרוצה ליטלו באיסור גזל והתוס' כתבו דהקרא והתעלמת איירי אף אם אחר בא ליטלו לעצמו. ובזה אם יהי' רשאי למחול על כבודו יהי' מחוייב מצד הדין ליטל את האבידה מזה נראה דאינו רשאי למחול אף אם ירצה ויש להאריך בזה בתוס' ב"מ ד' ל' ע"ב ד"ה אלא לזקן דמקשי למ"ל והתעלמת ת"ל מולאחותו עיי"ש דהי' מקום לומר דשם במת מצוה דהיא כבוד אחרים אין בידו לימחול. משא"כ באבידה דהיא כבוד עצמו. ובזה אם ירצה למחול על כבודו רשאי כסברת הרמב"ם. וממילא מצד הדין דמחוייב למחול שלא להכשיל את האחר הבא ליטלו. ולזה בעינן והתעלמת דגם בזה פטור, ובאמת מוכח מזה דאינו רשאי לימחל אף אם ירצה:

והתוס' בסוגי' דמקשי על הא דפריך הגמ' בסנהדרין על הא דכה"ג מעיד מוהתעלמת. ולא תי' דאיירי דמעיד לדבר איסור וכתב האו"ת לפמ"ש תוס' בתי' הא' דהא דצריך להעיד בדבר איסור אף דהיא שוא"ת היא כיון דת"ח לענין עדות לא הוה רק בזיון קטן וזה לא נדחה אף בשוא"ת. ולפ"ז י"ל בכה"ג דקדושתו רב היא חשוב זה בזיון גדול לפניו לילך להעיד ולכן לא צריך להעיד אף בדבר איסור עיי"ש באו"ת ובמש"ל בפרקים הבאים:

אלא דעדיין קשה דאם נימא דגבי כה"ג היא בזיון גדול למה פריך הגמ' בסנהדרין מוהתעלמת ולא פריך מולאחותו דעל בזיון גדול ל"צ כלל הקרא דוהתעלמת כמ"ש תוס' ב"מ הנ"ל אבל בזה ניחא די"ל דאם לא הוה הקרא דוהתעלמת היה מקום לומר דיכול למחול על כבודו אם ירצה. רק דגבי ולאחותו דהיא כבוד אחרים לא יכול למחול משא"כ כבוד עצמו יכול למחול. ולפ"ז לא הי' קשה קו' הגמ' על הא דכה"ג מעיד דהי' מקום לומר כמ"ש האו"ת שם דפי' מעיד אם ירצה. ויותר מזה הי' מקום לומר כיון דיכול למחול על כבודו ממילא לענין עדות אם לא יעיד יעשה הלה איסור גזל מחוייב הוא מצד הדין למחול על כבודו להפריש את חבירו מאיסור גזל. ולכן כה"ג מעיד. משא"כ מלך דהיא כבוד אחרים לא יכול למחול ולזה הביא הגמ' הקרא דוהתעלמת דמשם מוכח אף היכא דהאחר עושה איסור רשאי ג"כ להתעלם. וממילא דמוכח דאינו רשאי למחול על כבודו אף אם ירצה ופריך הגמ' שפיר ולפמש"ל בפרק הבא דהי' מקום לומר דדוקא בכלאים וכדומה כיון דכבוד הבריות דוחה הל"ח ולא נעשה איסור כלל בזה אינו רשאי למחול. משא"כ היכא דנעשה איסור בזה ל"ש לומר דיחוס על כבודו וכבוד שמים יהי' נתחלל ובזה מוכרח הוא למחול על כבודו. י"ל ג"כ דמולאחותו לא הי' קשה דהי' מקום לומר דדוקא שם בכבוד הבריות דוחה פסח