משכן העדות רפג

בו יבואר דין קידושין ועדים עמדו אחורי הגדר:

ד הנה בש"ע מבואר דהמקדש בלא עדים אפי' אם העדים הי' עומדים אחורי הגדר אפ"ה לא מהני הקידושין ועי"ש בח"מ ובב"ש דודאי אם הם אומרים דכונתם הי' לשחוק בודאי ל"מ הקידושין דהם נאמנים לומר כן ואומדנא דמוכת היא כיון דלא הי' עדים בדבר בודאי היה כונתם לשחוק ועי' במקנה שתמה על מה שכתבו דאפי' אם הם אומרים דלא הי' כונתם לשחוק רק לשם קידושין אפ"ה לא הוה קידושין ואמאי ויש לפלפל א"א היכא דהיא אומדנא דמוכח בזה דברים שבלב הוה דברים די"ל אפי' אם באמת לא הי' כונתם לשחוק מ"מ כיון דמסתם היא כן בזה אף אם באמת הי' כונתם לשם קידושין גמורים מ"מ זה הוה דברים שבלב כיון דמסתם אמרינן מחמת האומדנא דהיא להיפך ואין כאן מקומו:

אמנם בל"ז ניחא ג"כ כיון דאם הם אומרים דכונתם הי' לשחוק לא הוה קידושין. ולכן אפי' אם הם מודים דלא הי' כונתם לשחוק ל"ש בזה שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא אפי' אם באמת היא כן מ"מ הא מזה לא ידעו העדים. ממילא הוה המקדש בלא עדים ולא מהני בקידושין הודאת בע"ד רק דבעי' עדים דוקא. והכא לא הוה עדים, כיון דהעדים לא ידעו מזה אם כונתם הי' לשחוק אלא דהם אומרים כן הוה כשניהם מודים שקבלו קידושין בלא עדים דבזה לא הוה קידושין. ואפי' גט לא צריכה ה"ה בזה ובחנם דחק שם המקנה עי"ש על המרי"ט דדבריו הם ממש דברי הרשב"א והיא נכון בסברא. אלא דע"ז יש לעיין קצת מ"ש. דאם הי' הקידושין בפני עדים פסולים והמקדש והמתקדשת לא ידעו שהם פסולים, ועדים כשירים הי' עומדים אחורי הגדר דאפ"ה לא הוה קידושין ואמאי הא בזה כיון דהעדים שהיו עומדים אחורי הגדר יודעים דהם מתכונים לשם קידושין כי הם סוברים דהמה עדים כשירים ויהי' מהני. ודוחק לומר דאיירי דהעדים לא ידעו מזה דהם הי' סוברים דהם עדי כשירים. ומשו"ה אם הם אומרים דכונתם הי' לשחוק כי הם הי' ידעו דהם עדי פסולין לא יהי' מיחש בהקידושין. ולכן אפי' אם הם מודים דהי' לשם קידושין כי הם לא הי' ידעו שהם עדי פסולין. הוה מקדש בלא עדים כי לחוב לאחרים אינם נאמנים בזה דלא הי' ידעו שהם פסולין. דא"כ יהי' נפ"מ לדינא אם באמת העדים מעידין שהם יודעין שלא הי' ידעו מפסלות העדים בזה יהי' קידושין גמורים. ועי' באבני מילואים שם וצ"ע:

והנה בממון מבואר שם בב"ש ס"ק י' דמהני עדים עומדים אחורי הגדר. ויש לעיין לדברי הרשב"א אם הקנה דבר לחבירו והיא לחוב לאחר. ועדים עומדים אחורי הגדר דבזה הא ידעינן דהמעשה היא אמת אי מהני. דאם נימא דבזה מהני דהא מ"מ הוה עדים בדבר. ואף דהם לא ידעו מהעדים מ"מ כיון דרק מגזירת הכתוב [הוא] דהיכא דהוא חב לאחרים אין הדבר מתקיים בלא עדים. משא"כ היכא דאיכא עדים אף דהם לא הי' יודעים מהם אפ"ה מהני. א"כ יהי' קשה בקידושין הא דבעי' עדים על קיום הדבר. היא רק משום דגמרי' מממון שהיא חב לאחרים. והא גם בממון באופן זה מהני אפי' אם היא חב לאחרים דגם אם נימא כמ"ש דמ"מ כיון דאנן לא ידענו אם כונתם הי' לשחוק. ממילא הוה קידושין בלא עדים. ה"נ י"ל בממון היכא דידעינן דהוא חב לאחרים דבעי' עדים דוקא. אם הוא יאמר דכונתו הי' לשחוק כיון דלא הי' עדים בדבר יהי' נאמן. ממילא אף אם הוא אומר דלא הי' כונתו לשחוק לא יהי' נאמן ע"ז לחוב לאחרים. והיא נפ"מ לדינא באופן שידעינן בשעת קנין דהוא חב לאחרים בזה לא יהי' מהני לרשב"א עדים העומדים אחורי הגדר ודבר זה לא שמענו מעולם. בשלמא אם היא ספק אז אם היא חב לאחרים בזה י"ל כיון דמ"מ הי' מהני הקנין לגבו. משא"כ בזה היכא דידעינן מזה:

ואפשר לומר כיון דלגבי ממון הא לגבי עצמו ל"צ עדים כלל והדבר מתקיים אף בלא עדים כנ"ל דהודאת בע"ד כק' עדים. וממילא אף דלא יהי' מהני הקנין לגבי אחרים. מ"מ לגבי עצמו יהי' מהני הקנין. אם יהי' מפשר עצמו עם האחרים שהיא לחובתם. וכיון דמהני לגבי עצמו הקנין עכ"פ ממילא לא יכול לומר לשחוק נתכונתי כיון דלא הי' עדים. דהא מ"מ לגבי עצמו מהני הקנין אף בלא עדים. ולכן היכא דהי' העדים אחורי הגדר הוה העדים לקיום הדבר אף לגבי האחרים. משא"כ בקידושין דאין קידושין לחצאין. כמ"ש הפ"י דזה ליכא למימר דיהי' מהני הקידושין לגבה ולא לגבי האחרים דאין קידושין לחצאין. ממילא יכולה לטעון לשחוק כיון דלא הי' עדים בדבר ולא יהי' מהני לגבי האחרים. וממילא דאינה מהני אף לגבה עצמה. אמנם דזה דוחק דנראה היכא דצריך עדים לגוף הדבר ל"מ עדים אחורי הגדר כלל וז"ל הריטב"א קידושין מ"ב ואע"ג דלא בעינן בקידושין אתם עדי צריך שיהי' העדים שם. ול"מ הטמין עדים אחורי הגדר חדא דהא לא חשיבי עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שקרי עכ"ל. וא"כ ממילא לרשב"א היכא, דחב לאחרינא דצריך עדות לקיום הדבר לא יהי' מהני אף אם העדים עומדים אחורי הגדר. וצ"ע בזה ועי' עוד שם בריטב"א מ"ש דבממון מהני עדים אחורי הגדר:

בו יבואר היכא דמכחיש לעדים:

ה הנה הרמ"א כתב שם דהיכא דמכחיש לגוף העדים שהי' עומדים אחורי הגדר מהני הקידושין. ולכאורה קשה דהא בזה אינו רק כיון דמכחישו לגוף העדות הרי הם מודים דלא הי' כונתם לשחוק. והא אפי' הם מודים דלא הי' כונתם לשחוק אפ"ה הא ל"מ בקידושין. ועי' שם במקנה ובא"מ שהביא דברי הריטב"א שכתבתי דאם נימא דבזה לא מתקיים הדבר בודאי לא מהני עדות כזה. ועוד הביא שם בשם הריטב"א וז"ל ועוד דהוה מצי למימר לא שתקתי אלא בשביל שלא ראו עדים וכסבורה שלא הועיל הקידושין וה"ל כמקדש בלא עדים דאין חוששין לקידושין עי"ש דבזה מבואר כנ"ל דהא בזה הטעם אינו רק משום הודאת בע"ד וזה ל"מ בקידושין דהא מ"מ לא הוה קידושין בעדים כיון דהי' יכול לטעון לשחוק:

והנה מפי' רש"י דפי' דחב לאחר דאסורה בקרובין. וכן מפי' הר"ן והריטב"א והתוס' רי"ד לא נראה כמ"ש הרשב"א רק דהטעם היא משום דבזה הוה חב גמור עי"ש. ולפ"ז יהי' קשה אמאי לא מהני קידושין בינה לבין עצמה להצריך גט. וצ"ל כמ"ש הפ"י משום דאין קידושין לחצאין כנ"ל:

וכן הא דלא מהני עדים אחורי הגדר, י"ל ג"כ כמ"ש. כיון דבזה יכולין לטעון לשחוק. ממילא אפי' אם הם מודים ה"ל קידושין בלא עדים. דהא העדים לא ידעו בזה אם הי' כונתם לשחוק או לא כמ"ש הריטב"א ובזה יש מקום לומר דמשו"ה היכא דהם מכחישין את העדים כתב הרמ"א דהוה קידושין. די"ל דהוא חש לפרושין דילמא הטעם משו"ה בעינן עדים משום דהוא חב לאחרים. וכתבתי דבזה לא מהני הודאת בע"ד לחוב לאחרים. אמנם זה אינו רק היכא דחיישינן דמשקר משום קנוני'. משא"כ היכא דידעינן דלא משקר בזה מהני הודאתו אפי' לחוב לאחרים ומשו"ה י"ל דדוקא היכא דהם אמרו דכונתם הי' לשם קידושין בזה ל"מ כיון דזה היא חב גמור. או לרשב"א גמרי' מממון היכא דהיא חב גמור. ובזה לא מהני הודאתו מחשד דמשקר ה"ה בזה משא"כ היכא דהם מכחישין לדברי העדים הא בזה ל"ש חשש קנוני' דהא אדרבא הם מכחישין הדבר לגמרי רק דהיא הודאה מתוך כפירה. אבל בזה ל"ש קנוני' וממילא דמהני הודאתו לחוב אף שהיא ג"כ חב לאחרים ומשו"ה מהני הקידושין. ואף דגבי ממון כתב הר"ן בב"מ ובשבועות גבי רח"ק דלא מהני אף הודאה מתוך כפירה לגבי לקוחות י"ל דהתם חיישינן דילמא היא לקנוני' רק כיון דהוא ידע דאם יודה לא יהי' נאמן לגבי לקוחות לכך הוא מכחיש באופן שיהי' הודאה מתוך כפירה. משא"כ בזה י"ל דאיירי דבשעה שכפרו לא הי' יודעין עדיין שישנו עדים בדבר שהי' עומדין אחורי הגדר. ובזה מהני הודאתו אף לחוב לאחרינא וצ"ע: