משכן העדות רמה

כמו בעידי רדיפה דמחוייב להמרש"א ולא חשיב מודה בקנס. ומשכחת ראי' בלא ידיעה באופן זה היכא דאיכא אומדנא קלה על הבתולה דל"מ ואפ"ה לא הוה מודה בקנס. וידיעה שלא בראי' משכחת לה היכא דאיכא אומדנא כההיא דסי' צ'. וכקו' התוס' דהא באמת תי' התוס' דהוה מצי למימר ולטעמיך:

אלא דבאמת דברי המרש"א אינם מוכרחים. ולדברי המרש"א יהי' קשה הא דבעי' לעיל הגמ' במשביע עידי קנס אם מחוייבי' משום דאי בעי הוה מודה ומיפטר. ופשיט הגמ' מהא דמשביע על חצי נזק. ודחי הגמ' בדוחק דאיירי בחצי נזק צרורות. ודילמא איירי המתני' דהי' עידי רדיפה דראו שרדף אחר שורו דבזה אם הי' מודה הי' מחוייב ולא הי' חשיב מודה בקנס. רק דהוא כופר ומשביע הוא את העדים שיעידו שראו ששורו נגח מזה נראה דלא כמרש"א:

ועוד י"ל ראי' מב"ק ע"ה ע"ב דמוקי הגמ' פלוגתי' דסומכוס ורבנן באומר בפני פלוני ופלוני גנבתי וטבחתי ומכרתי דפטור דלא הוה עדות דהיא עדות שאאי"ל עי"ש וזה נראה מסברא דעדות שאאי"ל לא גרע מעידי רדיפה דגם בזה היא אומדנא דהיא כן כמו העדים. דאף דהיא עדות שאאי"ל מ"מ ידעינן דהיא האמת כמו העדים. רק דהיא גזירת הכתוב דל"מ. וא"כ נהי דהעדות ל"מ מ"מ יהי' מחוייב מחמת הודאתו דעכ"פ לא יהי' מודה בקנס דהא הוא מחוייב להודות כיון דהיא אומדנא מזה נראה דלא כהמרש"א רק כיון דהי' יכול לפטור עצמו דאם לא הי' מודה הי' פטור לגמרי חשיב מודה בקנס:

אלא דבלא דברי מרש"א קשה ג"כ מסוגי' דאף אם נימא דלא כדבריו. וצ"ל על קושיתו מהא דשור שנגח את הפרה אמאי יהי' מחוייב לשלם הא מודה בקנס פטור כמ"ש הפ"י והאו"ת בסי' פ"ח. דהא בזה אינו מחוייב מתוך טענתו דאף אם הי' שתק מחוייב ג"כ כיון דהדין היא לסומכוס ממון המוטל בספק חולקי' ותו לא חשיב מרשיע את עצמו. דהא חיובו לא בא מתוך הודאתו. ולפ"ז הכא דאם לא הי' מודה ולא הי' אומר בפני עדים הללו גנבתי ומכרתי הוה מחוייב מחמת אמירת העדים דאז הי' עדות שיכול להזימה. ועיקר דלא מהני העדים היא רק מחמת הודאתו. ונימא דזה לא חשיב מרשיע את עצמו דהא הודאתו מביאו שיהי' פטור דאם לא הודה הי' מחוייב. ואין לומר דחשיב מודה בקנס כיון דהוא הודה ע"ז דישנם עדים בדבר. דא"כ אף אם עדות שי"ל יהי' פטור מחמת מודה בקנס. אע"כ דזה אינו דהא מודה בקנס ואח"כ באו עדים בס"ד דגמ' דשם חייב. וגם זה דוחק לומר דיכול להיות אם לא הודה לא הי' מעידים העדים דהי' יראים שיזימום. דמה"ת נימא כן כיון שהיא אמת בודאי לא יזימום ובכמה מקומות כתבתי עוד מזה בדברי המרש"א והאו"ת:

ומה שהקשיתי מסוגי' דהכא על המרש"א י"ל די"ל דעיקר סברת המרש"א אינו דמשו"ה היכא דהיא אומדנא ל"ח מודה בקנס דהוצרך להודות מכח האומדנא. ולפ"ז הכא דגם עכשיו כופר את העדים ומכחיש את האומדנא ממילא הוה מודה בקנס דהי' יכול לפטור עצמו בטענת דהי' בעולה. ואי דאינו רוצה להכחיש האומדנא. דהא גם עתה שטוען לא בעלתי מכחיש אותם. אלא דבל"ז נראה מסוגי' דלא כהמרש"א דהא לסברת המרש"א צ"ל דמודה בקנס אינו פטור רק היכא דבא להרשיע את עצמו דדרשינן שם פרט למרשיע את עצמו. משא"כ היכא דהוצרך להודות כגון היכא דאיכא אומדנא תו לא חשיב מרשיע את עצמו. ומסוגי' מוכח דהא דפטור בקנס היא משום דבעי' עדים דוקא, משא"כ היכא דאינו מחוייב מחמת העדים פטור. דהא גם בהודאה מתוך הכפירה לא חשיב מרשיע את עצמו דהא הוא לא הודה רק לפטור עצמו ולא לחייב עצמו, ויכול להיות דלא הי' ידע כלל דאיכא עדים. דאל"כ ודאי לא הי' טען טענה המחייב אותו דהא באמת רוצה להכחיש המעשה. ומה שהי' טען לא בעלתי כלל דהי' סבר דגם זה יהי' מהני לפוטרו. ואפ"ה לא מחוייב אע"כ הטעם כיון דלא הי' מחוייב מחמת העדים אינו מחייב בקנס. וממילא בעידי רדיפה דג"כ לא הי' מחוייב מחמת העדים חשיב מודה בקנס. וגם לפי דעת כמה פוסקים דבקנס לא מהני תפיסה ואפי' בלא עדים היכא דאית לי' מיגו. משום דבקנס אשר ירשיען אלקים [בעינן]. ואינו חייב אם לא חייבו הב"ד. ממילא גם בזה כיון דהב"ד אינו מחייבו מכח העדים. הא האומדנא לא עדיף מהיכא דתפיס ואית לי' מיגו דאפ"ה פטור:

ובזה יש לעיין ג"כ על האו"ת דתי' כיון דלסומכוס מפני הדין הוא דחולקי' בלא הודאתו לא חשיב מודה בקנס די"ל להיפך. דהא הטעם דלסומכוס אמרי' ממון המוטל בספק חולקי' הוא משום דהוה כאלו ב' מוחזקי' בו כמ"ש תוס' בסוגי' דשאלה ושכורה ד"ה לימא ומשו"ה כיון דהוא ספק הוה הדין דחולקי' דזה מוחזק כמו זה. ולא אזיל בתר חזקת מרא קמא. ובתוס' בסוגי' דמחליף כתבו דהיכא דהוא מוחזק מודה סומכוס. אמנם עיקר הטעם דחולקין היא כיון דהיא ספק לכן חולקי'. ולפ"ז בקנס דאשר ירשיעון אלקים בעינן ולא מהני אפי' תפיסה כיון דאין הב"ד יכולין לחייבו. ממילא בזה נימא דלא עדיף במה שהוא מוחזק בו ג"כ מאלו הי' תפס ועוד דבקנס כל זמן שאין הב"ד מחייבין אותו לא חייב כלל וכלל. ותו לא שייך לומר דשניהם מוחזקין דהא כל זמן שלא הי' הב"ד מחייבין אף אם דאמת הוא כדבריו לא חייב עדיין וממילא דל"ל דחשיב כאלו הוא מוחזק קודם שחייבו הב"ד. ואולי דהם לא כתבו כן רק לשיטת הראב"ד דס"ל בחצי נזק מהני תפיסה דבענין זה חלוק קנס דחצי נזק משאר קנסות. ועי' בקצוה"ח בקונטרס הספיקות. בזה י"ל כדבריהם דלפי סברתו בזה ל"ש אשר ירשיעון אלקים דוקא דהא תפיסה מהני דלעולם י"ל שלים אמרי' לי' משא"כ לשיטת החולקי' על הראב"ד:

ויש לעיין בשיטת הראב"ד דס"ל בחצי נזק מהני תפיסה. א"כ לכאורה יש למצוא גם בקנס ראי' בלא ידיעה כגון שראו ששורו נגח שור. ולא ידעו אם שור דנכרי או שורו של ישראל והוא הי' טוען להד"מ שלא נגח כלל והוה המזיק שקרן דבזה ל"ל דהוא פטור כיון דהוא מודה בקנס דהי' יכול לפטור עצמו דנגח לשור של נכרי דמ"מ נפ"מ בעדותו דעכ"פ יהי' מחוייב אם יתפוס דבזה לא פטור מחמת מודה בקנס. ובאם לא יעידו לא יוכל גם לתפוס כיון דהוא טען להד"מ. ולשיטת הראב"ד גם תפיסה בעדים מהני. אך דזה אינו דבאופן כזה היכא דליכא נפ"מ רק לענין תפיסה לא הוה רק דבר הגורם לממון ופטורים להעיד. דהא גם בבא על בתו או דהדליק הגדיש בשבת פטורים משום דקולב"מ. ולשיטת רש"י כל היכא דקולב"מ מהני תפיסה. ואפ"ה פטורים ואף דהרשב"א כתב לעיל גבי משחק בקובי' כיון דרבנן פסלוהו ובפסול דרבנן מהני תפיסה מחוייב להעיד. היא דוקא שם דמדאו' כשר הוא להעד לגמרי לכן חייב עכ"פ מדרבנן כיון דמ"מ יש תועלת בעדותו ג"כ משא"כ בזה. אלא דזה יש לדחות דלימא משכחת לה דהי' תפוס ומשביע עדים שיעידו לו ע"ז דכיון דהוא מוחזק ותפיסה מהני ודאי היא ממון גמור ומחוייבין להעיד:

וכן יש להקשות על קו' הגמ' דלעיל מה פשיט דמשביע עידי קנס חייב מהא דמשביע על חצי נזק דילמא איירי באופן כזה דהי' תפוס בעדים וטען דשורו נגח והוא טען להד"מ. ומשביע העדים דבזה אם יבואו ויעידו יהי' ממון גמור. ובאם לא יעידו מחוייב להחזיר לו:

הנה מתוך סוגי' זו מבואר דהיכא דלא נפ"מ בעדותן רק לענין תפיסה ל"צ להעיד כמ"ש לשיטת הראב"ד. דאל"כ קשה הא בחצי נזק עכ"פ נפ"מ בעדותן לענין תפיסה דבזה אף אם יודה יכול לתפוס וכן בהדליק גדישו בשבת דהא מ"מ תפיסה מהני לשיטת רש"י דס"ל בב"מ דהיכא דקילב"מ מהני תפיסה. וצ"ל משום דלא הוה ממון רק גורם לממון אלא דיש לעיין דמ"מ אמאי לא יהי' זה כמו ממון כמו בעדים שהעידו שגירש את אשתו ונתן לה הכתובה. דמשלמין טובת הנאת כתובתה ה"נ נימא דשמין כמה אדם רוצה ליתן בטובת הנאה זו דיכול לתפוס. והרא"ש ס"ל גבי ראה סלע שנפלה דאינו מתייאש משום דמהני תפיסה ובקל יכול לתפוס ה"ה בזה נימא דהיא טובת הנאה גמור דהא בקל יכול לתפוס. וטובת הנאה היא ממון גמור ואמאי לא יהי' העדים מחוייבין להעיד: