משכן העדות רמד

בההיא דשב"ש דמנא ידעו העדים שהי' תוכ"ד. ועדיפי' מיני' הי' יכול להקשות דאפי' אם איתרמי שבאו אחריו לחורבה תוכ"ד מ"מ כיון דהיא בדוחק ממילא לא התיר עצמו למיתה. אלא דזה יש לדחות די"ל דמ"מ הוה התיר עצמו למיתה. אף דיכול להיות שלא יהי' מחוייב ע"פ העדים. דאל"כ יהי' קשה בכ"מ דזה כתב הרמב"ן בסנהדרין דלרוב פעמים העדים מכחישים עצמם בדו"ח וכן מבואר במכות ד' ז' סנהדרין ההורגת אחד בשבוע נקראת חובלנית עי"ש ובגמ'. וא"כ נימא אף אם העדים הי' מכוונים דבריהם בדו"ח מ"מ פטור ולא הוה כאלו התיר עצמו למיתה. דהוא הי' סבר דודאי יכחישו עצמם אח"כ כמו שהיא לרוב פעמים. וכמ"ש בחידושי הר"ן בסנהדרין הנ"ל דמשו"ה בטלו דו"ח בד"מ. אלא נראה דאפ"ה חשיב כאלו התיר עצמו למיתה כיון דהוא ידע שחייב מיתה על ענין זה. ובזה נדחי' דברי הנוב"י ח"ב סי':

ואחזור להנ"ל די"ל דמשו"ה סובר הרשב"א דלא מהני אומדנא זו משום דזה לא הוה אומדנא כההיא דסי' צ'. ואומדנא זו לא עדיף מההיא דשב"ש. ואומדנא דאנן הולכין אחריו צריך להיות דליכא שום ספק בעולם ולא יתכן בשום אופן כגון בההיא דסי' צ'. או בדנ"פ באופן שכתבו תוס' שעלתה לו נשיכה על ראשו משא"כ בזה:

אלא דאם נימא כן יהי' קשה על הר"ן דפ' המגרש דכתב דעידי חתימה מהני מהטעם עידי מסירה כיון שהם חתמו להבעל הגט. והאיך בא הגט לידה אנן סהדי שהבעל מסר לה הגט. ועידי חתימה הם עידי מסירה. ואמאי נימא נהי דלזה לא חיישינן דילמא נפל הגט מידו. והיא מצאה דלנפילה לא חיישינן וגם הוה נפילה דיחיד. מ"מ הא אפשר בשום אופן דבא לידה שלא בתורת גט. ואף דהיא חשש רחוק מ"מ הא התם בעובדא דרשב"א היא ג"כ רחוק מאוד כיון דהיא פשטה ידה. והוא אמר לה הרי את מקודשת דנימא דנתן לה במתנה ואפ"ה לא מהני להרשב"א בזה אמאי יהי' מהני. וגם הא יכול להיות שהבעל מסר לה הגט לפקדון. אף דהיא חשש רחוק ועי"ש בקצוה"ח הנ"ל. וי"ל דמשו"ה ס"ל להמרדכי דמהני:

עוד יש לעיין דהא ראי' המרדכי נכונה מהא דאמרי' הן הן עידי יחוד. ומ"ש שם הב"ש דהוה אש בנעורת ואינו שורפה ע"ז יש להשיב דא"כ בעידי קינוי וסתירה. אמאי אינה נאסרת עליו לגמרי דנימא דודאי נבעלה לו משום דאש בנעורת ואמאי לא נאסרה עליו בלא שתיית המים. וגם היכא דהתרה לה למיתה תהי' מחוייבת מיתה משום זה. ובאמת זה אינו וע"כ צ"ל דאף דנסתרה מ"מ אינו ברור דודאי בא עלי' ואין אנו דנין עליו משום דלא הוה אומדנא גדולה כמו בסי' צ'. דהא בין ד"מ לדינ"פ ליכא שום חילוק. וכיון דמוכת דל"מ סתירה בדנ"פ אמאי יהי' מהני לענין קידושין הא אומדנא כזו ל"מ. ודוחק לחלק דדוקא אם תהי' ביאה דאסורה בזה לא אמרי' דודאי בא עלי' דילמא פרשה מחמת האיסור. משא"כ אם ליכא איסור בזה אמרי' כן משו"ה בקידושין דתהי' בהיתר מהני. דהיא דחוק. וגם יש לעיין בזה בסוגי' דראוה מדברת דפריך הגמ' לזעירי מהא דאמר רב מלקין על היחוד. ואין אוסרין. ובתוס' ד"ה מנין דהתם ליכא איסור משו"ה אמרי' דודאי נבעלה משא"כ באשת איש. אלא מזה נראה דליכא לחלק בזה וא"כ צ"ע:

ומ"ש שם משום דא"א לראות כמכחול בשפופרת נראה הפי' כמ"ש הב"מ שם דר"ל דרכי' דרכי נועם. ומסתמא לא ייעדה התורה ק"ב ע"י ראי' ממש. אלא בראי' בצירוף ידיעה קרוב לודאי וזה ניחא דלענין להרגה וכדומה בעינן ראי' ממש משא"כ בזה. ולפ"ז תו לא קשה מקידושי ביאה דמשו"ה מהני דהא התורה גילה לן דבזה מהני עדות ע"פ אומדנא:

ובזה י"ל דברי המרדכי די"ל דודאי המרדכי ס"ל ג"כ דאומדנא כזו לא מהני הן בד"מ והן בדנ"פ ואפ"ה ס"ל דמהני בקידושין והיא דהא אמרי' הן הן עידי ביאה. וקשה כמ"ש דהא אומדנא זו לא מהני בכל מקום כמ"ש וצ"ל דבקידושין התורה גילה לן דמהני. וס"ל דמשו"ה בכל מקום בקידושין מהני אומדנא ואף בקידושי כסף והטעם אפשר לומר דהא מצינו בכל מקום דאיתקוש הוויות להדדי בקידושין ד' ט' ובכתובות ד' מ"ו ע"ב. וד' ע"ד ע"א. וה"ה בזה י"ל דמקשינן אהדדי כמו בקידושי ביאה מהני הידיעה בלא ראי' ה"ה בקידושי כסף. מהני ג"כ ידיעה בלא ראי'. ואף באומדנא דלא מהני בכל מקום בקידושין מהני כמו דמהני עידי יחוד דהא גם אומדנא זו לא מהני בכל מקום. ולפ"ז י"ל ג"כ מה שהקשיתי מגיטין די"ל דגם בגיטין מהני אומדנא דאיתקוש יציאה להוי' כדאמרי' בקידושין. ואמרי' כמו דמהני אומדנא בקידושין אף שאינו אומדנא כ"כ כמו בההיא דסי' צ' כמ"ש ה"ה דמהני בגיטין וצ"ע:

[עוד יש לעיין בעובדא דהמרדכי דשם הי' ע"א שראה הקידושין ממש רק דעד הב' לא ראה גוף הנתינה כמ"ש הנוב"י ח"א באהע"ז סי' נ"ד דהיכא דאיכא רגלים לדבר נאמן ע"א אף בדבר שבערוה וראי' לזה מסוטה. דהיכא שקינא לה ונסתרה נאמן ע"א על הטומאה מטעם לפי שהיא רגלים לדבר. עי"ש. ולפ"ז ה"ה בנ"ד דאיכא רגלים לדבר דהא חשיב ידיעה שלא בראי'. וא"כ אף א"א דזה לא מהני, מ"מ יהי' מהני העד הב' לחוד כיון דאיכא רגלים לדבר ויהי' נאמן באופן זה אף א"א בכל מקום דע"א ל"מ בקידושין משום דהיא דבר שבערוה מ"מ היכא דאיכא רגלים לדבר יהי' מהימן כמו גבי סוטה. ויותר מזה אף במקום הכחשה יהי' מהימן דהא גבי סוטה נאמן ג"כ העד אף דהיא מכחיש העד שלא נבעלה וצ"ע]:

ואחזור להנ"ל דלפי האמת ליכא שום חילוק בין ד"מ לדינ"פ דאומדנא גדולה כההיא דסי' צ' מהני גם בדנ"פ ואומדנא דר"א בעידי רדיפה לא מהני גם בד"מ. ויש לעיין קצת דהא קאמר שם בגמ' ש"מ קסבר ר"י משביע עידי קנס פטור דאי ס"ד חייב נהי דידיעה בלא ראי' אשכחן לה ראי' בלא ידיעה מי לא בעי' מידע נכרי' בעל בת ישראל בעל בתולה בעל בעילה בעל. [והפי' בגמ' היא כמ"ש תוס' ד"ה אי טריפה דהי' קמן בתולה וגם בעולה. ובעל חדא. דאל"כ ל"צ העדים באמת לידע אם היא בתולה כמו שהאריך המ"ל בפי"א מהל' אישות הל' ח' עי"ש דכתב דאף אם באמת יכול לפטור עצמו בטענת דהי' בעולה מ"מ ל"ח מודה בקנס וצ"ל החילוק אף דהכא אמרי' דהיא מודה בקנס היא משום דהכא אף אם הי' שתק ולא הי' טען כלל הי' פטור ג"כ משא"כ שם אם לא הי' טען הי' חייב דהוה אמרי' דהיא בתולה. ול"ש בזה מרשיע את עצמו. דהא הוא אינו מרשיע את עצמו דאף אם שתק ולא מרשיע עצמו חייב ג"כ. ולא חשיב מודה בקנס דהי' יכול לפטור עצמו בטענת שקר. וכ"כ האו"ת בסי' כ"ח ס"ק... עי"ש] והר"ן בחידושיו בסוגי' בד"ה יבואו פלוני כתב דעדות בראי' שלא בידיעה היא היכא דהוחזק כפרן דהי' טען מתחילה לא לויתי ולבסוף באו עדים שמנה לו מעות וכתב וז"ל אבל בעידי קנס לא משכחת לה דאי נמי אמר לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס לא מחוייב אעפ"י שהוחזק כפרן לפי שזה בפשיעתו מתחייב ואין אדם משלם קנס ע"פ עצמו עכ"ל וכונת דבריו דאל"כ הא גם לענין קנס משכחת לה ראי' שלא בידיעה כגון דלא ידעו אם בתולה בעל או בעולה. והוא הי' טוען לא בעלתי דבזה חייב מחמת הודאת בע"ד דהוא הודה שלא בעל הבעולה. ולזה כתב דגם בזה פטור כיון דעיקר חיובו היא ע"פ עצמו דאם היה שתק היה פטור רק דחייב מחמת כפירתו. והמרש"א ר"פ שור שנגח את הפרה כתב דאף דאנן לא קימ"ל כר"א בגמל האוחר בין הגמלים. מ"מ היכא דאיכא עידי רדיפה לא חשיב תו מודה בקנס ומחייב מחמת הודאתו עי"ש. ולפ"ז משכחת לה גם בקנס ראי' בלא ידיעה כגון היכא דהעידו שבעל ולא ידעו אם בתולה בעל או בעולה רק אומדנא היא שבעל הבתולה. מ"מ חשיב ראי' שלא בידיעה. דהא אומדנא לא מהני ויכול להכחיש את האומדנא ולומר דהיתה הבעולה. והוא הי' טוען אח"כ לא בעלתי דבזה מחוייב מחמת הודאת בע"ד דהא הוא הי' מודה דלא בעל הבעולה. ול"ש בזה שיהי' פטור מטעם מודה בקנס דהא אם הי' מודה דבעל הבתולה הי' באמת מחוייב ולא הי' חשיב מודה בקנס כיון דאיכא אומדנא דבעל הבתולה