משכן העדות רמג

שער ט' בדין עדות ידיעה בלא ראי' בעזה"י יבואר קצת דיני עדות בידיעה שלא בראי':

פרק א' המרדכי בקידושין בפ' האומר כתב בשם מהר"מ וז"ל כתב הר"מ בתשובה דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל הקידושין חדא וכו' ועוד אם עד רואה דבר מוכיח. ונראה שיכול להעיד ונידון כאלו ראה גוף המעשה כדאמרי' בגיטין ובקידושין וב"ה אומרי' הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וכו' והרשב"א בתשובה הביאו הב"ש בסי' מ"ב ס"ק צ"ב דדוקא בביאה אמרי' כן משום דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת. גם י"ל אש בנעורת ואינו שורפה אבל בקידושין צריכים לראות המעשה ממש והב"ש כתב שם דזה תלי' אי קידושין דמי' לד"מ או לדנ"פ דדוקא בד"מ מהני עדות בידיעה שלא בראי'. והאו"ת בסי' צ' הוסיף דאפי' אם נימא דקידושין שוה לד"מ מ"מ בזה כיון דבעי' עדים לגוף הדבר דאפי' שניהם מודים ל"מ ל"מ גם עדות בידיעה שלא בראי' עי"ש. אמנם בזה תמוהים דבריהם דלפי האמת מוכח בגמ' דשבועות ד' ל"ד דליכא שום חילוק בין ד"מ לדנ"פ לענין עדות בידיעה שלא בראי'. דהא הגמ' פריך שם דא"א כרבי אחא דמהני אומדנא בד"מ גבי גמל האוחר בין הגמלים. גם בדינ"פ משכחת לה כמעשה שב"ש. ותי' הגמ' דמ"מ לא משכחת בראי' שלא בידיעה עי"ש ותוס' ד"ה דאי כתבו דלפי המסקנא דסנהדרין ד' ל"ז ליכא שום חילוק והדר מקשי' דהא גם לרבנן משכחת לה אומדנא בדינ"פ כדמוכח דס"ל ג"כ אומדנא בפרק כל הנשבעין ותי' דהמ"ל לטעמיך. ולפ"ז לפי האמת אם דקימ"ל כרבנן מ"מ צ"ל דהאומדנא בקידושין היא אומדנא גמורה דאל"כ אף בד"מ ל"מ. וכיון דהיא אומדנא גמורה ממילא דמהני אף בדנ"פ דבזה ליכא חילוק. וכבר כתבו זה האחרונים להקשות כן. ועי' בצ"צ סי' ע"ט:

ולכאורה הי' מקום לומר דהא באמת קו' התוס' היא קו' עצומה מאוד דהא גם לרבנן משכחת לה אומדנא בדנ"פ במי שעלתה לו נשיכה על ראשו ותירוצם היא דחוק לזה הי' אפשר לומר דמדרבנן לא הי' קשה דהי' מקום לומר דבאמת היא חילוק בין ד"מ לדנ"פ דאומדנא לא מהני רק בד"מ דלא איברי סהדי אלא לשקרי. ואם שניהם מודים מהני ג"כ. וגם מיגו מהני ולכן מהני ג"כ אומדנא. משא"כ בדנ"פ בעינן עדים דוקא. ובעי' עדים גמורים ע"פ ראי' ממש. והא דמקשה מרבי אחא מגמל האוחר. הוא דהתם היא לענין קנס. וקנס י"ל דדמי ממש לדנ"פ דהא בזה ל"מ ג"כ הודאת בע"ד. וכ"כ הט"ז בסי' ל' ס"ק... דהא התם אמרי' בידוע שזה נגחו. ומחייב בחצי נזק קנס. וזה ס"ל לגמ' בשבועות דקנס שוה לדנ"פ ממש. והגמ' בסנהדרין ס"ל לחלק דגם קנס ל"ד לדנ"פ. ומשו"ה לא הוה הגמ' מצי להקשות לרבנן די"ל חילוק זה דהא רבנן דמחייבו היא הכל דיני ממונות. וממילא לפי האמת דקימ"ל כרבנן ודלא כר' אחא. רק התם בנגזל היא אומדנא גדולה יש לחלק דדוקא בד"מ מהני משא"כ בדינ"פ. וחילוק זה מוכח מגמ' דשבועות משום קו' התוס'. [ובל"ז היא חילוק גדול ביניהם דהא חזינן דבדנ"פ עדות מיוחדת דהיינו אחד רואה מחלון זה וא' מחלון זה פסול. והא בזה לאו פסולין משום דחשודין לשקר דהא מ"מ ישנם ב' עדים וידעינן דהמעשה היא אמת אפ"ה פסול. ואומדנא לא עדיף מזה דהא בזה איכא אומדנא גדולה] ובזה ניחא דברי הרמב"ם בפ' י"ב מה שהביא הב"ש דכתב שם הל' א' וז"ל ואין לך עדות מתקיימת בראי' או בידיעה אלא עדות ממון. והרמב"ם קאי שם על עדות ידיעה שלא בראי'. ודוחק גדול דהרמב"ם לא כ"כ רק על עדות בראי' שלא בידיעה אבל לפמ"ש היא נכון די"ל לפי האמת לא מהני רק בד"מ. אלא דמתוס' מוכח בהדי' להיפך כמ"ש. וגם דאם נימא כן יהי' קשה על הגמ' דסנהדרין הא י"ל דמתני' כרבנן נמי אתיא רק בדינ"פ דוקא לא מהני עדות מאומד כלל. משא"כ בד"מ מהני עדות מא מד כההיא דכל הנשבעין. וזה קשה גם לתוס' דהא בס"ד זו דיש חילוק ממילא דיש לחלק גם לרבנו וכ"ש היא כמ"ש ולפמ"ש בדברי הרמב"ם קשה ביותר הא דקתני שם בברייתא ת"ר כיצד מאומד והביא המעשה דשב"ש והתם נראה דלא הוה אומדנא גדולה דהא הגמ' מדמי' להא דר' אחא בגמל האוחר. וא"כ לרבנן אומדנא כזו לא מהני אפי' בד"מ. ואמאי לא תני רבותא ביותר אפי' אומדנא גדולה כגון שעלתה לו נשיכה על ראשו לא מהני ג"כ בדנ"פ. מזה הי' נראה כדעת התוס' דאומדנא גדולה מהני גם בדיני נפשות. ודוחק לומר דבאמת הברייתא לכ"ע. וממילא נראה לפי האמת כדעת התוס' וכמ"ש:

אמנם לפ"ז יש לעיין על דברי המרדכי דהא ודאי התם בעובדא דלא ראה מסירת הטבעת. אומדנא זו לא עדיף מאומדנא דר"ש דהי' רודף אחר חבירו לחורבה ומצאו הרוג וסייף בידו. ובודאי אומדנא גדולה שהרגו. ואפ"ה לא מהני לרבנן דר"א. משום דלא הוה אומדנא גדולה כ"כ כמו בעלתה לו נשיכה על ראשו. דבזה אי אפשר בעינן. משא"כ בזה כיון דאפשר שהרג את עצמו, אף דהיא רחוק מאוד. מ"מ לא מהני לרבנן. ואף דשב"ש אמר לו דליכא עדים דמשמע אם הי' עדים הי' מהני להרגו כתב הרשב"א שם בשבועות חדא ועוד קאמר. חדא דאומדנא ל"מ ועוד דליכא עדים הרי דלרבנן אומדנא כזו לא מהני ואומדנא דהכא דאף דאמר לה הרי את מקודשת ופשטה את ידה מ"מ יכול להיות דלא מסר לה הטבעת, ואף אם ראו אח"כ הטבעת בידה. מ"מ אפשר דבמתנה נתן לה. ואף דהיא רחוק מאוד. מ"מ גם בהא דשב"ש היא רחוק כמו זה שלא יהי' הוא הרגו. ואפ"ה לא מהני לרבנן. וממילא דגם אומדנא זו לא יהי' מהני לדידן דקימ"ל כרבנן. ואמאי כתב המרדכי דמהני אומדנא זו בקידושין:

ויש להוסיף עוד דאף אם נימא דהמרדכי איירי בראו אח"כ הטבעת בידה. וזה ידעינן בבירר שלא נתן לה הטבעת במתנה. או דלזה אין לחוש כלל. מ"מ בזה נראים דברי הקצוה"ח ס"ס צ'. דמה שראו אח"כ הטבעת בידה לא מהני כיון דבשעה שמסר לה הטבעת לא הי' עדים בדבר דהא יכיל להיות דהעדים לא ידעו אח"כ מהמסירה. והמקדש והמתקדשת לא ידעו בשעת הקידושין שהי' עדים על הקידושין כי דילמא לאח"כ לא השגיחו ע"ז אם הטבעת בידה אם לא עי"ש והיא [נכון]. ולפ"ז עיקר האומדנא נראה דהיא מקודם כיון דאמר לה הרי את מקודשת והיא פשטה את ידה מסתמא נתנה לה. וזה ודאי נראה דלא הוה אומדנא גדולה יותר מהא דשב"ש דהא יכול להיות שלא ימסור לה הטבעת כלל. הן אמת דמדברי הרשב"א משמע דלא כדברי הקצוה"ח דמשמע דאי הוה מהני אומדנא בקידושין הי' מהני האומדנא שראו אח"כ הטבעת על ידה. ואף דבעת הקידושין הי' ספק מ"מ י"ל דהיא חשש רחוק ג"כ דמסתמא ודאי ישגיחו העדים אח"כ ויראו שהטבעת בידה:

ויש להביא ראי' ע"ז מגמ' הנ"ל דשב"ש דכתבו תוס' ד"ה ע"פ שני עדים חבר הי' וכמ"ד דאין צריך התראה. והנה אנן קימ"ל דבעינן שיתיר עצמו למיתה ואפ"ה חבר ל"צ התראה משום דהוה כאלו התיר עצמו למיתה. דהא ידע שהעדים יבואו אח"כ לב"ד ושיהי' חייב מיתה ע"פ העדים. וכן כתבו התוס' בסנהדרין ד' מ"א ד"ה באשה חבירה בחד תי' עי"ש. וקשה א"א בזה לא שייך מתיר עצמו למיתה דהא בשעה שהרגו הי' ספק כי דילמא לא יכנוס אחריו לחורבה ולא נודע אם הרגו והאומדנא נולד אח"כ. וא"כ ל"ש דהתיר עצמו למיתה. אלא דנראה דאפ"ה חשיב התיר עצמו למיתה כיון דמסתמא כיון שראה שרדף אחריו יבוא לחורבה. ויותר מזה דהרשב"א תי' שם בשבועות דהי' התראה דשב"ש הי' מתרה בו. והתראה צריך להיות תוכ"ד כמ"ש תוס' סנהדרין ד"ה כמאן וצריך להיות דבא לחורבה אחריו תוכ"ד של התראה. וזה היא רחוק דיבוא אחריו תוכ"ד. וא"כ האיך שייך התיר עצמו למיתה דהא יכול להיות שלא יבוא תוכ"ד של התראה וממילא דלא יהי' מחוייב מיתה כי דילמא הרגו לאחכ"ד של התראה. וכן התוס' סנהדרין דכתבו דבדוחק יש למצוא לחייב ר"א