משכן העדות רמא

ומעתה י"ל גם לענין לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד אף דגלי לן קרא דלוקין בבן גרושה אף דהוא לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד הוא דוקא דומי' דבן גרושה וחלוצה. וכמ"ש היכא דהרשיע את הצדיק משא"כ היכא דלא הרשיע כלום בזה לא הוה דומי' דבן גרושה. ואין לוקין בלא הטעם דלאו שאין בו מעשה רק אפי' אם נימא דעל לאו שאין בו מעשה לוקין אפ"ה אין לוקין בזה משום דה"ל לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד. ולפ"ז כתב רש"י שפיר דלר' יוחנן כיון דס"ל נהרגין הא ה"ל לאו דל"ת לגבייהו לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד בשעה שהעידו דאז הי' יכול לבוא לידי חיוב מיתה ואף דגלי לן הקרא בע"ז דלוקין היא דוקא דומי' דבן גרושה היכא דהרשיע משא"כ בזה דהא הם הי' באו לחייבו אותו מיתה והב"ד לא הי' גומרים אותו למיתה בזה פטורים ג"כ מטעם אזהרת מיתות ב"ד. ומפרש רש"י בזה אפי' אם נימא דר"י ס"ל דעל לאו שאין בו מעשה לוקין כר"י מ"מ פטורים [ואפשר להוסיף עוד די"ל דרש"י מפרש כן לקושטא דמילתא, דאם הי' נימא דהי' לוקין בלאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד. אז לא בעינן בלאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד לאו שיש בו מעשה. רק אפי' אם היא אין בו מעשה הי' לוקין. וקצת ראי' לזה דהא בלאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד ישנם לאו שאין בו מעשה ג"כ לענין לחייב הערוה וכדומה דאי לא דגלי לן קרא נפשות העושים היתה פטורה מחמת דהיא לאו שאין בו מעשה, ובגמ' משמע שם דא"א דלוקין גם בזה לוקין] ולפ"ז תו ל"ל דמשו"ה חייב מלקות בכאשר זמם משום לאו דלא תענה דא"כ גם במיתה נימא כן כיון דליכא תו שום אופן שיהי' חייבים מיתה ותו לא הוה לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד דלא יכול לבוא יותר לידי חיוב מיתה כיון דכבר נהרג על ידם:

ויש לעיין עוד בזה דהנה יש להסתפק בהא דאמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשו. דלכאורה אם העידו עדים באחד שחייב מיתה. ולאחר גמר הדין להרוג קודם שהרגו הב"ד מת במיתה טבעית בזה נראה דאם הוזמו העדים אח"כ נהרגים דבזה ל"ש לומר כאשר זמם ולא כאשר עשו דהא לא נהרג על ידם. וא"כ היכא יהי' הדין אם נהרג ע"י עדותן בב"ד ובאו עדים אח"כ והעידו עליו שבלא עדותן יהי' חייב ג"כ מיתה דעבר איסור אחר מחייבי מיתות ב"ד ג"כ והיא באופן דלא יכלו העדים לפטור עצמם דגברא קטילא הי' כמבואר במכות ד' ה' בזה אפשר לומר דהם חייבין מיתה אף דנהרג על ידם מ"מ בשעה שנהרג אז הוה גברא קטילא מכח עדותן של כת הב'. ולא גרע מאלו הי' מת מיתה טבעית. באופן שבאו עדים בניסן והעידו עליו שחייב מיתה. ובאייר גמרו הב"ד להרגו ונהרג ובאו עדים אח"כ והעידו שלאחר עדותן עבר ג"כ על איסור חיוב מיתה ונגמר דינו בב"ד אחר להרגו ג"כ. דהם חייבין דהא בשעה שבאו עדיין לא הי' נגמר דינו. ומ"מ לא חשיב כאשר עשו. דהא באמת הי' מחוייב אח"כ מיתה וממילא מחייבי העדים הקמאי מיתה מחמת עדותן ולפ"ז י"ל דמשו"ה בהרגו אין לוקין אותם מחמת לאו דל"ת משום דהיא לאו שניתן לאזהרת מיתות ב"ד דיכול לבוא עוד לידי חיוב מיתה אם יבואו אח"כ עדים ויעידו דקודם שנהרג נגמר דינו בב"ד אח"כ להרגו מאיסור אחר:

ואף די"ל דעדותן לא מהני כיון דכבר נהרג ה"ל עדותן דכת הב' עדות שאאי"ל. אפשר לומר כיון דהעדים הראשונים נהרגו אז ממילא, יהי' מחייבי מחמת העדים שהיה מחייבין אותם להרוג דבלא עדותן הי' פטורים מטעם כאשר זמם ולא כאשר עשו:

עוד יש לפלפל דיש לעיין קצת דאפשר לומר דהא באמת אמרי' דעדים זוממין חידוש, היא דהא תרי ותרי נינהו. רק דאפ"ה הימנה התורה לבתראי. והיא כמ"ש התוס' בסוגי' דע"ז בב"ק כיון דהתורה הימנוה שיהי' מחוייבים מכאשר זמם. וא"כ הא התורה אמרה כאשר זמם ולא כאשר עשו. וא"כ י"ל דהיכא דכבר עשו הניחוה על הדין דהיא תרי ותרי. ומה חזית. וממילא תו לא שייך מלקות ג"כ דמנא ידעינן דהעידו שקר דילמא הם העידו באמת והבתראי מעידי' שקר ויש להוסיף ע"ז דאפשר לומר היכא דכבר עשו מסתמא האמת עם הקמאי כמו שכתב הה"מ הנ"ל שם כיון דאלקים נצב בעדת אל. ואם הם הי' מעידים בשקר לא הי' נגמר הדבר או די"ל דאם הי' מעידים שקר בודאי הי' מחזר אחריהם להזימם או לפוסלן לעדות כיון דהוא יודע דהם עידי שקר. וכיון שהוא לא הי' מברר זה מסתמא האמת עם הקמאי. ותו ל"ש לומר דיהי' מחוייבים מלקות דמנא ידעינן דהם העידו שקר ומשו"ה היכא דכבר עשו לא מחייבין מלקות משום לאו דל"ת. אלא דאם נימא כן יהי' קשה אמאי יהי' הקמאי פסולין לעדות נימא ג"כ דבזה כיון דאינם מחוייבים מכאשר זמם. דילמא לא העידו כלום בשקר. ודבר זה מבואר ברמב"ם הנ"ל פ' כ' דהם פסולין לעדות. ועוד יש לעיין בקו' הגמ' ריש מכות ות"ל משום לא תענה. הא י"ל אם לא הי' גילה לן הכתוב דהם חייבין מלקות משום לא תענה לא היינו מחייבין אותם דילמא לא העידו כלום בשקר כיון דהיא חידוש:

ואם נימא דלענין מלקות עדות מיוחדת כשר דדוקא גבי מיתה פסול עדות מיוחדת כאשר כתבתי מזה במקום אחר, אפשר לישב דברי הרמב"ם והיא דהא בגמ' אמרי' דמשו"ה אמרי' ולא, כאשר עשו אף דהוא ק"ו משום דאין עונשין מה"ד. ובשער המלך הקשה בפ"א מהל' מ"א לדברי האומרים היכא דאיכא לאו מפורש אמרי' עונשין מה"ד מסוגי' דעדים זוממין דאמרי' ולא כאשר עשו משום דאין עונשין מה"ד והכא הא איכא לאו מפורש לא תענה ע"ש. ולפמ"ש ל"ק די"ל כיון דהתורה גילה לן ולא כאשר עשו לא שייך בזה האיכא לאו דלא תענה דהא באמת ה"נ גופו היא חידוש דמנא ידעינן דעברו על לאו זה כיון דהוא חידוש דהא תרי ותרי נינהו. ודילמא הבתראי מעידין בשקר. והאמת עם הקמאי. ולא עברו גם על לאו דלא תענה וכן מבואר בריטב"א מכות דאף א"א עונשין מה"ד לא שייך כאן עונשין מה"ד ויש להעמיס זה בתירוצם עי"ש. ובסוגי' דעד זומם הארכתי לישב דברי הטור דכתב דהזמה הוה מעידין בגופן של עדים. וכתבתי לישב ג"כ דברי הרמב"ם דס"ל היכא דבעינן שיהי' ראו זא"ז. ועדות מיוחדת פסול בזה הוה הזמה חידוש. משא"כ היכא דעדות מיוחדת כשר בזה לא הוה הזמה חידוש כלל. כמ"ש תוס' בסוגי' דע"ז והוספתי אפי' הי' מעידים שראו זא"ז מ"מ לא הוה חידוש כיון דל"צ זה לגוף עדות ממילא לא, חשיב עדות כלל. ולפ"ז י"ל דדוקא לענין מיתה דבעי' שיהי' רואין זא"ז והוה חידוש בזה אמרי' אין עונשין מה"ד. ואף דאיכא לאו מפורש מ"מ בזה י"ל כמ"ש מנ"ל דהי' מעידים שקר כיון דהיא חידוש. משא"כ היכא דלא בעינן ראו זא"ז. בזה כיון דהזמה לא הוה חידוש אמרי' שפיר עונשין מה"ד כיון דעברו על לאו מפורש על לא תענה. או די"ל כנ"ל דבמלקות חייבין מלקות אף בדעשו משום ל"ת. משא"כ במיתה מנא ידעינן באמת דעברו על לאו דל"ת. ובגמ' לא מצאנו זה רק בבא ההרוג ברגליו בזה ידעינן ג"כ בבירר דהעידו שקר. וגם בהא דפריך הגמ' ות"ל משום ל"ת היא דגבי בן גרושה אפשר דעדות מיוחדת כשר ג"כ וצ"ע בכל זה:

הנה יש לעיין בהא דאמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשו מהא דאמרי' בגמ' דקידושין מ"ב האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש המשלח פטור משום דאין שליח לדבר עבירה. ובחצר קימ"ל דיש שליחות משום דבע"כ. וא"כ בזה נימא ג"כ דהב"ד נעשים שלוחים להרגו. כי מה לי אם הי' מצוה להב"ד שיהרגו או דאמר להם שיהרגו משום דהוא חייב מיתה והב"ד צריכים להרגו לקיים ובערת הרע והוה כמו חצר דבע"כ. וא"כ בזה נימא דיש שליח לדבר עבירה. ויהי' הוא מחוייב. ואין לומר דמ"מ הא לא הי' התראה להעדים. ואפי' אם הם הרגוהו מ"מ הא הם הרגוהו בלא התראה. מ"מ לר' יוסי דס"ל חבר ל"צ התראה אפ"ה הם פטורים, ואף די"ל בזה כיון דהב"ד הם שוגג. ולכן לא נעשה בזה איסור מיתה ממילא הוא פטור מכל מקום אין זה ברור דמכל מקום העדים מזידים דידעו דהם מעידים בשקר. ובסוגי' דאין שליח לדבר עבירה כתבתי מזה. וצ"ל דיש חילוק דהא דאמרי' יש שליח לד"ע היכא דבע"כ היא דוקא היכא