משכן העדות רכג

בע"ח לא ירויח מידי בזה דמעיד דהכיר שהיא שלו דילמא לא יעיד לו ואף דהבע"ח יגבה ממנו בשביל אחריותו. עדיין לא ירויח דאי אית לי' נכסים הא בזה ל"ש שעבודא דר"נ ולא ירויח. ואי דלית לי' ושלא יהי' לוה רשע הא עדיין יהי' לוה רשע כיון דהוא הודה מקודם שהי' שלו ונפטר מהאחריות ובגזל טרף הבע"ח ממנו רק דלפמ"ש לעיל משום דהא יאמרו אף אם באמת היא שלו ואינו של לוי אזי העיד שקר והיא איסור חמור מלוה רשע. זה ל"ש הכא כיון דאינו אומר זה בגדר עדות דכעת הוא בע"ד ואח"כ באמת לא יעיד. ודוקא בקו' הגמ' וכיון דאסהיד לי' דלוי י"ל כן. משא"כ לתי' הנתיבות קו' האו"ת ל"ק דהא לא חייש לבע"ח. גם באי איירי דהכיר בו מקודם שבא המערער אז בזה בודאי לא חייש לבע"ח כלל כיון דליכא רגלים לדבר במה שהודה דהא אז עדיין לא הי' שום מערער:

ומיושב ג"כ קו' הש"ך דס"ל בס"ד דגמ' הוה ידע דאיירי בהכיר בה שהיא ב"ח. רק לאחר שבא המערער הי' אומר כן. והגמ' פריך שפיר כיון דבנמצא שאינו שלו חוזר עליו. א"כ הוא נוגע אם מעיד אח"כ שהכיר בו שהיא שלו דהא ירא דילמא אית לי' בע"ח. ולא יהי' מהני הודאתו ולזה תי' הגמ' דהכיר בו מקודם. ואז כיון דל"ל דהודה כן בשביל הבע"ח אז לא חייש כלל לבע"ח. וממילא דלא הוה המוכר נוגע כלל. דהא יפטר מהאחריות. רק דהא לפמ"ש לתי' הנתיבות ל"ק אף בס"ד קו' האו"ת כיון דלא מרויח תו לא חייש אבע"ח כלל:

לזה נ"ל כמ"ש דבזה ל"ש הודאת בע"ד כק' עדים כי יאמר אח"כ דמה שהי' אומר כן הוא הי' להכשיר אותו לעדות וזה הי' לטובתו והא דפריך הגמ' וכיון דאסהיד לי' דלוי היא היכא מצי מפיק לה מיני'. עדיין יהי' קשה הא יכול אח"כ לטעון דזה הי' לטובתו. וכתי' הגמ' השני נוח לי או כתי' ב' דהגמ' אלא דלהך תי' דהראשון נוח לו לק"מ קו' האו"ת כמ"ש האו"ת בעצמו דמה איכפת לי' אם יהי' לבע"ח נוח אם לא. וגם לתי' ב' דגמ' בזה האופן היכא דמסהיד לי' דלוי היא יהי' קשה אם יבוא הבע"ח אח"כ יהי' נתגלה דהוא הי' נוגע בעדות ולא יהי' מהני העדות למפרע. וצ"ל דהוא יאמר דלא העיד מקודם להעמידו לפני בע"ח כי הי' לו נכסים וכנ"ל ואז ממילא יהי' עדיין לוה רשע ולא שלם כיון דהוא אומר מה שהי' מעיד מקודם לא הי' בשום נגיעה. ובמנ"פ אם הי' מחמת נגיעה אז עידי דיהודה הם אמת ואינו גם של ראובן רק של יהודה:

אמנם מדברי הש"מ ב"ב על הא דשותפין מעידים זה לזה לא משמע כן. דהקשה למ"ל לגמרא דכתב לו דין ודברים דילמא איירי דהודה לו. ותי' דא"כ הקו' במ"ע דילמא מעמידו לפני בע"ח עי"ש ולדברי הנתיבות יהי' הקו' במ"ע דהא בזה לא ירויח כלל. וי"ל כמ"ש דגם בזה יאמר אח"כ דהיה להכשיר לעדות:

ובגוף הקו' שהקשה הש"מ הי' נ"ל לישב דהנה הש"מ הקשה עוד שם היכא יכול להקנות לחבירו הא כל מה שאינו יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו מוקדש וה"ה שאינו יכול להקנותו ותי' כיון דבהקנאה יכול להוציא יכול להקנות עי"ש ובקצוה"ח ס"ק י' שהמתיק הדבר ע"פ דברי הרשב"א ב"ק. ולזה הי' נ"ל אף דאמרי' בכל מקום דקנין מהני בלא עדים. דלא איברי סהדי אלא לשקרי. מ"מ באופן זה צריכים עדות דוקא בשעת קנין. דהא אם לא הי' עדים בדבר. ממילא דלא יכול להוציא בדיינים דהא הלא יכחיש גוף המעשה דלא הקנה לו כלל ומעיד על שלו. וכיון דגם בקנין זה אין יכול להוציא בדיינים ממילא הוה אינו שלו ואינו יכול להקנות לחבירו ואפי' אם הי' באמת קנין אפ"ה לא מהני רק היכא דאיכא עדים דאז יהי' יכול להוציא בדיינים אז מהני הקנין והיא נכון לדעתי. ועי' בקצוה"ח סי' קצ"ד ס"ק ד' שכתב הא דמהני קנין אודיתא היא משום דמודה שהיא שלו זה גופו הוה הקנין דה"ל כאלו הודה שהקנה לו הדבר בקנין המועיל ומשו"ה כתב שם דצריך דוקא שיהי' קנין נתפס עליו עיש"ה. ולפ"ז אפשר לומר בזה לא מהני קנין הודאה. דאף אם אומר בפי' שהקנה לו באופן המועיל אפ"ה לא מהני הודאתו כל זמן דליכא עדים על הקנין. דאף אם הקנה לו באמת מ"מ כיון דליכא עדים לפנינו. ואינו יכול להוציא בדיינים ה"ל דבר שאינו ברשותו. ולא מהני הקנין כלל אם לא דאיכא עדים בדבר שיכול להוציא בדיינים. [ויש להאריך עוד בזה לישב תי' הש"מ דחיישינן לבע"ח וממילא דלא הוה קנין כלל כיון שהי' לחוב לאחרים דלא הוה הודאה. וכמ"ש הקצוה"ח בסי' צ"ט ס"ק ב'. וממילא ל"ק ג"כ מה שהקשיתי עליו. וגם י"ל אם יבוא הבע"ח אז לא הי' מהני הודאתו. ונתבטל העדות למפרע. או דבל"ז היא לחוב לאחרים להמערער. ועי' עוד מ"ש הש"מ למה לא נקט הודאה משום דמיחזי כשקרא ואכ"מ]:

הקצוה"ח ס"ק י' הקשה הא דפריך גבי בני עיר שנגנב מהם ס"ת וליסתלקו תרי מינייהו ופי' רשב"ם יכתבו דין ודברים אין לי ויקנה מידם. הא קימ"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו וה"ה למכרו. וא"כ בשלמא בקרקע כיון דבהקנאה יכול להוציא בדיינים מהני. משא"כ במטלטלים דל"מ אף היכא דיכול להוציא בדיינים עי"ש. ומ"ש בקרקע זה היא דברי הש"מ ד"ה דכתב עי"ש רק על הך דס"ת קשה. ונ"ל דהא כתב עוד שם הקצוה"ח דל"ל דקו' הגמ' דלסתלקו בי תרי. דיתנו לגזלן חלקם. ולגנב מהני הנתינה. דמפי' רשב"ם שכתב ויקנה מידם לא משמע כן דהא לגנב לא בעי קנין דזוכה בדיבור כיון שהיא תח"י. ועוד דהגנב לא ירצה במתנה כי היכא דלא להוי סהדי עי"ש. והי' אפשר לומר דקו' הגמ' הוא בצירוף תרווייהו. דיתן לגזלן וגם שיקנה לאחרים בקנין ואז ממנ"פ מהני, דאם הגזלן רוצה לקנות אזי קונה הגזלן ואינו שלו יותר ויוכל להעיד עליו. ובאם לא ירצה הגנב לקנות. והיא דחלקם רוצה להחזיר שיהי' שלהם. הא כתבו תוס' ב"מ בסוגי' דתק"כ היכא דהגנב הודה ורוצה להחזיר הוה כפקדון ויכול להקדיש. וממילא דיכול ג"כ להקנות לחבירו. וא"כ ממנ"פ לא הוה שלו יותר ויכול להעיד עליו:

ועוד אפשר לומר דהא קימ"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקנות זה לפי שאינה ברשותו. לכאורה היכא יהי' הדין אם יאמר לכשבא לרשותי יהי' קנוי' לך אז בזה אפשר דמהני דודאי לר"מ דס"ל דאפי' דבר שלא בא לעולם יכול להקנות באופן כזה בודאי גם זה מהני. אלא אפי' לרבנן דר"מ דס"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אפשר לומר דזה עדיף משום דהגוף הוא בעולם. והוה כמו דקל לפירותיו. דבזה לא מחוסר רק להעיד עליו. ואז בודאי יבוא לעולם. ויהי' צריכים להחזיר ועבידי דאתו. ואין כאן מקומו להאריך בזה. ולפ"ז י"ל דקו' הגמ' היא וליסתלקו בי תרי היא דיקנה לחבירו שיקנה אותו לאח"כ כשיבוא לעולם. רק דבזה עדיין יהי' קשה היכא יכולים להיות עדים הא בעת שמעידים עדיין היא שלהם והוה כאלו מעיד על עצמו. וי"ל דהא הש"ך הנ"ל הקשה למה צריכים סילוק כלל נימא פלגינן דיבורא ויהי' נאמנים על חלק חבירו ותי' דבל"ז הוה נוגע בעדות דיעיד גם על של חבירו בשבילו. ולפ"ז היכא דסילק עצמו לאח"כ כשיבוא לרשותו אז לא הוה נוגע כלל. ונאמן על חלק חבירו משום פ"ד. דבל"ז דהוא נוגע לא היה צריכים אפי' סילוק מחמת פ"ד. וכיון דלאחר הסילוק אינם נוגעים אמרי' פ"ד. ולפי הנ"ל נאמנים גם על חלקם מטעם מיגו:

[ובזה יש לעיין באופן היכא דסילקו עצמם כגון שקבלו עליהם לדור בעיר אחרת וכדומה כמבואר בסי' ל"ז עי"ש בזה אם בני עיר והם רוצים אח"כ שיהי' כבתחילה אפשר דמהני משום דאז לא הי' נוגעים ומהני משום דפ"ד. ואף דבזה בל"ז מהני כיון דאז לא היה נוגעים. ואף דאח"כ נעשו נוגעים זה לא מגרע עדותן. מ"מ נפ"מ ביש להם ס"ת אחרת ואח"כ רוצים למכור הס"ת שנגנב מהם בזה איגלאי מילתא למפריע דעדותן היה על עצמם. ובזה בלא נגיעה לא חשיב ג"כ עדות כנ"ל מ"מ י"ל דמהני משום פ"ד]:

ובזה נסתפקתי אם היה הקנאה באופן דאינו מועיל באמת רק דהם היה טועין בדין דהב"ד היה מטעין אותם דמהני