משכן העדות קנט

ג"כ וע"כ כמ"ש תוס' דדוקא לפי האמת דתי' הגמ' במקיימי הדבר לזה צריך לבוא לב"ד. ומ"ש עוד שם דהא התוס' כתבו דזה הוה רשע דחמס. זה ניחא דהא ע"כ צ"ל כן בקו' הגמ' דמכות דהא הקו' שם היא לר"י כנ"ל ואליבי' לא נפסל משום גזירת הכתוב רק משום דחשיד למשקר [ואף דבזה ל"ש לומר הטעם דיהי' פסול מחמת דחשוד למשקר. כיון דישנם עוד עדים וידעינן דהמעשה הוא אמת ואז ממילא הוא עד כשר לר"י מ"מ ע"כ צ"ל כן דאל"כ מאי פריך הגמ' ועי' מש"ל בסי' ל"ו בזה] וכ"כ המרי"ט חלק א' בסי' ל"ח בשם המרש"ך:

ויש לפלפל בזה ולישב קו' האו"ת בסי' ל"ו דהקשה לשיטת הראב"ד דתי' הגמ' יקום דבר לא קאי רק על ההורג והרובע. משא"כ על קו' הגמ' הא' צ"ל תי' הגמ' הרגו מאחוריו א"כ קשה מכל העריות דהבועל יציל את הערוה שלא להרוג אותה. וכן קשה אמאי פריך הגמ' נרבע יציל. ולמה לא פריך דהבועל יציל אותה דע"ז לא יהי' שייך תי' הגמ'. וכמ"ש האו"ת שם סוף הסימן. די"ל באמת כמ"ש הר"ן בחמש שיטות על הא דבא על הערוה כשר להעיד. דהוא רק א"א דבעינן רשע דחמס י"ל בזה לא הוה רשע דחמס כיון דיצרו תוקפו. משא"כ אי לא בעינן רשע דחמס ודאי פסול להעיד דהא מ"מ התורה קראו רשע והוא מחייב מיתה. ועל קו' התוס' והרא"ש על הא דאמר רבא לרצוני רשע הוא צ"ל דעל הרביעה אין יצרו תוקפו כ"כ. וא"כ קו' הגמ' דהיא על ר' יוסי ואליבי' לא אמרי' דהיא גזירת הכתוב. רק הפס ל היא מחשש דחשוד להעיד שקר. ולכן לא מצי להקשות הבועל יציל. דע"ז י"ל דלא חשיד להעיד שקר. דדוקא ע"ז הוא חשוד מחמת דיצרו תוקפו, משא"כ ארביעה פריך הגמ' דע"ז ל"א יצרו תוקפו. ומש"ה חשוד להעיד שקר שגם זה היא איסור גדול דחייב מיתה כמ"ש הר"ן הנ"ל עי"ש. וגם לפי האמת לדידן דקימ"ל דרשע פסול מגזירת הכתוב ל"ק ג"כ הבועל יציל. די"ל דרשע דחמס לא הוה כיון דיצרו תוקפו ורק דמ"מ הוא פסול דהא הוא רשע וחייב מיתה ע"ז י"ל כיון דלא פסול רק מגזירת הכתוב לא נעשה פסול רק לאח"כ לאחר שנעשה רשע. ויש להאריך עוד בזה:

עוד יהי' מיושב מה שהקשיתי במקום אחר על הא דאמרי' בב"ק ע"א דלענין טביחה ומכירה יש שליח לדבר עבירה. ובאם שלח שליח לשחוט בשבת חיב ג"כ המשלח דו"ה. והי' קשה לי בזה נימא השליח יציל דהוא ג"כ עד דהא קימ"ל שליח נעשה עד. ובקנס הא בעינן עדות דאל"כ הוה מודה בקנס. וזה הוא רשע דחילל שבת די"ל דלא נעשה פסול אלא מגמר שחיטה ואילך דאז הוא רשע. אלא דגם זה ליתא דהא קימ"ל מומר לחלל שבתות הוה מומר לכל התורה כולה. משום דהיא איסור חמור וממילא בחשוד לחלל שבתות הוא חשוד לכל התורה וא"כ בלא גזירת הכתוב אפשר לומר דפסול ג"כ מחשש דחשוד להעיד שקר והוה כמו רשע דחמס דפוסל וצ"ע:

עוד אמרתי לעיין לפמ"ש תוס' ב"ק ד' ק"ח ד"ה תרי כפילי דאף דחשוד על השבועה מ"מ אינו נפסל מן התורה לשבועה עי"ש והיינו דאפי' לאותו דבר אינו נפסל מה"ת. ועי' בקצוה"ח סי' צ"ב. דאמרי' דחזר לכשרותו. והאחרונים האריכו בזה. כי גם י"ל דמשום פעם אחת לא נעשה חשוד כלל ודוקא גבי עדים היא גזירת הכתוב אל תשת רשע עד דהוא פסול. וא"כ ממילא י"ל גם גבי עד זומם. דבלא הגזירת הכתוב דאל תשת רשע עד לא הי' פסול מחשש דהוא חשוד לאותו דבר להעיד שקר. כמו דלא נפסל לשבועה מה"ת. אף היכא דעבר על השבועה. ה"ה בזה אף דהעיד עדות שקר. מ"מ לא חשוד ע"ז. ואמרי' דחזר לכשרותו. או דלא נפסל מפעם אחת. ובזה ניחא מה שהקשיתי לעיל למאי הוצרך אביי להא דעד זומם משעה דאסהיד ה"ל רשע ת"ל דפסול דחשוד להעיד שקר. די"ל דלא חשיד כלל רק מגזירת הכתוב פסול. וא"כ ראי' המרי"ט במ"ע מהא דב"ק דאמרי' שם דא"א למפריע נפסל אף מה שהעיד תוכ"ד בטל. דל"ל כמ"ש הקצוה"ח דהיא מטעם דחשוד למשקר. דגם עד זומם ל"ח למשקר דבר תורה רק מגזירת הכתוב פסול:

[ובזה צל"ע על ר"י דלא ס"ל הך דגזירת הכתוב וא"כ גם עד זומם יהי' כשר לעדות דאף דחשוד לאותו דבר הא מה"ת לא הוה חשוד כלל. וי"ל דאל"כ לא הי' משכחת הא דאל תשת רשע עד וצ"ע]:

אמנם הראי' שהביא המרי"ט מהא דעד זומם בלא"ה אין זה ראי' מוכרעת כמ"ש הנתיבות לקמן בסי' נ"ב דהתם הטעם היא משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ולקמן בסי' ל"ח אדבר אי"ה מזה. וכיון דליכא ראי' להיפך מסברת מהרש"ך סברא זו נכונה, כיון דזה היא גזירת הכתוב דרשע פסול להעיד לכן אין לך בו אלא חידושו. ולכן לא נפסל אלא לאחר שנעשה רשע. והראי' שכתבתי לעיל מהראב"ד דאל"כ יהי' קשה בבא על הערוה הבועל יציל היא נכון. ואף דעדיין קשה הא בל"ז דהוא פסול קשה ג"כ דיציל לפי שהיא קרובו אף דזה י"ל דבל"ז ל"ק להראב"ד מכל העריות דבאמת י"ל כן. רק דהקו' היא מקרא דאיש אשר ישכב את אשת אביו. מות ימותו שניהם ואיש אשר ישכב את כלתו כמ"ש האו"ת שם הנ"ל. ומשום קורבה י"ל דאיירי לאחר מיתת אביו או בנו. או כמ"ש האו"ת רק מחמת רשעה קשה דיציל ולפמ"ש ניחא. ואף דעדיין קשה דהא גם בנפסל אח"כ לאחר ראית העדות מציל ג"כ בשעת הגדה. וא"כ קשה דיציל בשעת הגדה דזה ליתא חדא די"ל כמו שהארכתי לקמן בסי' ל"ו דבזה צריך להיות צירוף מחדש בשעת הגדה עי"ש. ועוד די"ל באמת משכחת לה דלא בא לב"ד כי לראב"ד באמת לא צריך לבוא לב"ד [וממילא אף אם בא לב"ד מחמת זה אינו מבטל] כמ"ש האו"ת:

גם מקו' הב' שכתבתי מהא דב"ק ע"א היכא דשלח שליח ושחט בשבת. דחייב המשלח ואמאי נימא בזה השליח יציל דהא קימ"ל שליח נעשה עד והוא עד נגד הגנב. ובלא הראב"ד י"ל כיון דגם הא דאמרי' יש שליח לדבר עבירה היא רק שגם המשלח חייב. אבל גם השליח חייב וכמ"ש הש"ך בסי' קפ"ב לענין שליחות יד עי"ש. ובמקומו כתבתי מזה. ולכן כיון דגם השליח חייב ג"כ לכן הוא ממקיימי הדבר ולא הוה עד. משא"כ להראב"ד קשה דאף דנגד עצמו לא הוה עד. מ"מ לגבי המשלח הוא עד. אבל בזה ניחא די"ל כיון דלא הוה פסול רק לאחר גמר השחיטה. וא"כ השחיטה הי' בהכשר גמור דבעת השחיטה עדין הי' כשר ולא מבטל את העדות. ואף דעדיין יהי' קשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דמיד בהתחלת השחיטה הוא מחוייב משום שבת. וא"כ כבר הוה רשע קודם גמר השחיטה. מ"מ י"ל דהראב"ד חולק בזה על הרמב"ם. ועל הרמב"ם ל"ק ג"כ די"ל דס"ל כיון דגם השליח חייב הוה הוא ג"כ ממקיימי הדבר דלא כהראב"ד:

והנה בקצוה"ח לקמן כתב לישב בזה קו' התו' דמקשי' בב"מ בשטר שיש בו ריבית הא העדים הם פסולים די"ל כיון דבמלוה ע"פ לא עברו כלל על לא תשימון רק בשטר ואך בשעת חתימה עדיין העדים כשירים הי' רק לאח"כ עי"ש ובמשובב נתיבות דכתב שם. ואף דלאחר החתימה עדיין צריך לעדותו דאל"כ האיך יגבה בו דילמא לא מסר לו הלוה. די"ל כיון דבזה היא מטעם שכתב הר"ן דאנן סהדי שמסר לו. כיון דעדים מעידים שהם כתבו ללוה בשליחותו. והאיך בא לידו. ואנן סהדי דבודאי מסר לו הלוה וא"כ גם בזה כיון דבעת חתימה כשירים הי' אף דנפסלו קודם שבא השטר ליד המלוה מ"מ מהני עיי"ש. וכן הי' נ"ל בהשקפה הראשונה. ואמרתי לישב ג"כ קו' התוס' אף א"א דלא כהמרש"ך. דהא ודאי עדים אם כתבו שטר שיש בו ריבית כל זמן שהשטר היא תחת ידם ודאי לא נפסלו. דהא עדיין לא עברו על שום איסור כל זמן שהשטר היא תחת ידם. ואף דכונתם היא למסור השטר למלוה. מ"מ בשביל המחשבה לא נפסלו. רק לאח"כ כשמסרו למלוה אזי נפסלו. וא"כ ל"ק קו' התוס' דהא בעת חתימה ואף לאחר החתימה עדיין כשירים הי' כל זמן שהשטר תחת ידם. ולא נפסלו רק לאח"כ כשמסרו להמלוה או להלוה. ומשו"ה יכול לגבות הקרן בשטר זה כיון דבעת חתימה לא נפסלו. וגם בגמר החתימה לא נפסלו ג"כ רק לאחר המסירה. ולא מקשים התו' מידי. אלא דבאמת נראה לי דברי הנתיבות [הנדפס שנית] בזה דודאי אם נפסלו העדים קודם שמסר השטר למלוה ודאי לא מהני השטר. וגם בחתנו הדין כן. דהא דמהני בסי' מ"ו בשטר