משכן העדות קנח

אקנייתא ומ"מ בשביל זה לא הוה פסולין עי"ש. וקשה הא עיקר קו' הר"ן היא לאביי דלא בעי' רשע דחמס ואביי לשיטתו הא ס"ל דעדים בחתומיו זכין לו ול"ש תי' הר"ן. וצ"ל דקו' הר"ן היא ג"כ אף לרבא דהא במוקדמים פסולין דהא חשודין לאותו דבר להעיד שקר וכן נדפס בחידושי הר"ן על הגליון ואם נימא כמ"ש המ"ל יהי' הקו' על הר"ן במ"ע דהא לרבא לא הוה פסולין כיון דאינם רע לבריות דמסתמא הם הקדימו ברצון הלוה. אע"כ דמ"מ הוה רע לבריות כמ"ש ומוכח דלא כהמ"ל:

ובעיקר קו' המ"ל על התוס' דמקשים הא העדים הם פסולין דמקשי הא ליכא מלקות כבר כתבתי די"ל דקו' התוס' אינו אלא דעכ"פ מדרבנן יהי' פסולים. ועוד נ"ל דאפשר לומר בקו' התוס' דהא דבעינן רשע דוקא שיהי' איסור שיש בו מלקות הוא משום דהא לפי האמת קימ"ל דחשוד לדבר אחד לא הוה חשוד לכל התורה. רק לעדות הוא פסול מגזירת הכתוב דאל תשת רשע עד. ורשע לא הוה אלא באיסור שיש בו מלקות כנ"ל. וא"כ ממילא לר"מ דס"ל דחשוד לדבר אחד הוה חשוד לכל התורה כולה בזה לא בעינן הגזירת הכתוב. רק די"ל דפסול כיון דהוה רשע וחשוד להעיד שקר. וכן מבואר בהדי' בתוס' הנ"ל בכורות ד' ל"ו ד"ה אימר. וא"כ י"ל דעיקר קו' התוס' היא לר"מ דכן דייקו התוס' דהא דלא מגבינן הקרן לר"מ אינו אלא משום קנס ת"ל לדידי' העדים פסולים. ואף דליכא מלקות מ"מ הם פסולין דחשוד לדבר אחד הוא חשוד לכל התורה ואף על החמור. והא דכתבו התוס' דלרבא ניחא היא משום דלרבא גם לר"מ אינו חשוד להעיד שקר שהוא רע לבריות ג"כ. וכן כתבו התוס' שם בבכורות ד' ל"ה ע"ב ד"ה כהני עי"ש. ועוד אפשר לומר דתוס' מקשי' גם לרבנן דהא חכמים דר"מ הם ר' יהודא כמבואר בכל מקום ור"י הא ס"ל לאו שאין בו מעשה לוקין עליו וא"כ העדים פסולין מדאו'. משא"כ לדידן דלא קימ"ל כר"מ ור"י באמת ליכא בשום אופן על העדים פסול דאו' כיון דהיא איסור שאין בו מלקות:

אך אם נימא כן הדרא קו' הנ"ל למקומו. דלפ"ז קו' התוס' היא דיהי' פסולין מדאו'. וע"ז תי' משום דלא משמע להו לא הוה פסולים אף מדרבנן. ואמאי לוה ומלוה ובאיסור דלא תחמוד אף דלא משמע מ"מ פסולין עכ"פ מדרבנן ומ"ש המ"ל דהיכא די"ל דמחמת חימוד ממון עברו בזה פסול עכ"פ מדרבנן כי חששו דילמא ידעו ועברו מחמת חימוד ממון. משא"כ היכי דליכא חימוד ממון בזה מוקמינן על החזקה דמה"ת יעבור על איסור. וחזקה אין אדם חוטא ולא לו. ומסתמא לא ידע. מ"מ יהי' קשה הא בגמ' אמרי' לקמן גנב ניסן וגנב תשרי לא שמי' גנב דהיא ג"כ מחמת חימוד ומ"מ מכשירינן אפי' מדרבנן. וזה קשה נמי לפמש"ל לחלק דהיכא דלא נפסל רק מדרבנן מזה מספק מכשירינן. דמ"מ בזה אם באמת ידעו הם פסולין מדאו' וי"ל:

[וקצת יש להסביר הענין מש"ל דהיכא דלא הוה רק פסול דרבנן מכשרינן מספק לפמ"ש הרשב"א בשבועות ר"פ שבועת העדות בפסול דרבנן מהני תפיסה. וידוע קו' הכנה"ג בכל ספק אמאי לא יהי' מחוייב מחמת ספיקא דאו' דהיא ספק איסור גזל ותי' דהא גם בזה יהי' איסור גזל וא"כ י"ל בזה דהוא ספק דאם העדים באמת לא ידעו וטעו בדין כשירים אף מדרבנן. ולכן מספק מחוייב לשלם מחמת איסור גזל ובאידך לא יהי' איסור גזל. דאף אם באמת הם ידעו מהאיסור והמה פסולין מדרבנן מ"מ מהני תפיסה] ויש להאריך עוד ולפלפל דיש לחלק די"ל דדוקא ברשע דחמס דבזה הפסול היא מחשש דיעיד שקר בזה אמרי' כיון דלא משמע לי' לא הוה רשע דחמס דאינו עושה דבר זה משום ממון. משא"כ היכא דחייב מלקות בזה לא מכשרינן משום זה דהא הכתוב קראו רשע. ובזה י"ל דברי התוס' גבי חמסן לפ"מ שאכתוב לקמן:

ומדי דברי בענין אזכיר דבר אחד השייך ג"כ לענין זה אשר אמרתי לעיין ברמב"ם פ"א מהל' גזילה הל' ט' דפסק שם דלאו דלא תחמוד היא אפי' יהבי דמי ואפי' אמר רוצה אני ואין לוקין על לאו זה דהוה לאו שאין בו מעשה. והראב"ד משיג עליו דנטילת החפץ ודאי חשיב מעשה. רק דכתב שם דפטור מפני שהוא לאו הניתן לתשלומין כמו גזלן דפטור דהוא חייב להחזיר הגזילה. ועי' בהה"מ ובשער המלך מ"ש על הרמב"ם דהוא לאו שאין בו מעשה כיון דאמר רוצה אני א"כ הנטילה לא הי' באיסור רק התחלה וזה אין בו מעשה. ואמרתי לעיין דהאיך זה בלאו דלא תחמוד לאו הניתן לתשלומין בשלמא בגזילה הוה לאו הניתק לעשה. דמחוייב להחזיר גוף הגזילה. ואף אם גוף הגזילה אינו בעין דנאבד מ"מ מקיים העשה בחזרת דמים, משא"כ על לאו דלא תחמוד. ל"מ א"א כשיטת הרמב"ם דלאו דלא תחמוד היא באמת אף אי יהיב דמי. א"כ בהחזרת הדמים לא שייך לומר דמקיים העשה. דהא אף אי יהיב דמי. א"כ בהחזרת הדמים לא שייך לומר דמקיים העשה. דהא אף אי יהיב הדמים בשעת מעשה מ"מ עבר על לאו דלא תחמוד. וגוף החפץ לא צריך להחזיר דהא קני החפץ כיון דאמר רוצה אני. וסוף הקנין הי' בהיתר. וא"כ ממילא ליכא לפוטרו משום דהוה לאו הניתק לעשה רק משום דהוא לאו שאין בו מעשה. אך דזה יש לעיין להרמב"ם היכא דלא אמר רוצה אני גם בסוף ונותן לו הדמים בע"כ דבזה ודאי חשיב לאו שיש בו מעשה. ואח"כ נאבד החפץ בענין דלא יכול להחזיר לו גוף החפץ בזה יהי' מחוייב מלקות משום לאו דלא תחמוד. דבזה ל"ש דהיא לאו הניתן לתשלומין דהא בהחזרת הדמים אינו מקיים העשה ללאו דלא תחמוד דהא לאו זה הוא אפי' היכא דיהיב דמי וזה בודאי ליתא דא"כ יהי' קשה דהא גזלן עובר ג"כ על לאו דל"ת והיכא דאינו מחזיר גוף הגזילה יהי' מחוייב מלקות משום לאו זה, ועוד הא דאמרי' במכות בסוגי' דבטלו ולא ביטלו דל"מ ביטלו אלא בשלוח הקן משא"כ בגזילה ומשכון ל"ש זה כיון דהוא מחוייב בתשלומין הא משכחת לה בלאו דלא תחמוד. דהוא באופן דנטל חפץ ממנו בע"כ ויהיב לו הדמים דמ"מ עובר על ל"ת רק אם מחזיר גוף החפץ. משא"כ אם הי' מפסיד החפץ בידים איכא מלקות. ונ"ל דס"ל לרמב"ם דלאו דלא תחמוד אינו אלא היכא דקני גוף החפץ דבזה לא עבר על לאו דלא תגזול ועובר על ל"ת והיא במקום דאומר רוצה אני. משא"כ היכא דלא אמר רוצה אני דאז ל"ק גוף החפץ כמ"ש השער המלך עיי"ש בזה לא עבר כלל על לא תחמוד כיון דגוף החפץ אינו שלו והיא של הבעלים ומחוייב להחזיר להם ועבר על לא תגזול. וכן בכל גזלן לא עבר על לא תחמוד. דבלא"ה ל"ל ג"כ דלאו דל"ת יהי' לאו הניתק לעשה דהאיך מצינו עשה על זה. וכ"כ האו"ת ס"ק י"ג. וצ"ע עוד בזה:

וא"כ לדעת הרמב"ם דס"ל באמת דל"ת היא אף ביהיב דמי. וצ"ל באמת על קו' התוס' הא דלא מפסלו מדאו' היא משום דלא משמע להו. ועי' ברמב"ם הנ"ל דכתב דישנם פסולין שאינם בני מלקות ואפ"ה פסולין מה"ת כגון הגנבים וחמסנים. וכתב הכ"מ דבמקום חמסנים צ"ל גזלנים. דהא חמסן לא פסול מדאו' אלא מדרבנן ואין זה קו' כ"כ די"ל דהא הרמב"ם קאי על דין תורה ומה"ת ודאי חמסן פסול. רק דהחכמים הכשירו אח"כ משום דלא משמע לי' האיסור. דהא ע"כ צ"ל כן בברייתא דמקשה אגמ' לאביי דאל תשת רשע עד א"ת חמס עד. אלו גזלנין ומלוי בריבי' והברייתא קאי על הקרא דמחשב פסילי דאו' והא מלוה בריבית לשיטת התוס' לא פסול אלא מדרבנן. אע"כ צ"ל דהא מ"מ פסול מדאו' רק דהחכמים הכשירוהו מה"ת משום דלא משמע לי'. [וקצת קשה על קו' הגמ' דמקשה על אביי מברייתא דלא קתני אלא רשע דחמס דילמא הברייתא בא לפרש סדרו דקרא דא"ת חמס. ולכן חשיב אותם שאינם בני מלקות. משא"כ איסור שיש בו מלקות א"צ לחשוב. וי"ל דהא מברייתא מייתי ג"כ הקרא דא"ת רשע עד]:

והקצוה"ח בסי' נ"ב האריך דרשע אינו פסול אלא משעה שנעשה רשע ואילך. משום דפסולו גזירת הכתוב היא. משא"כ רשע דחמס דפסולו מחמת דיעיד שקר. ובזה נפסל אף לאותו שעה עי"ש דבזה מיושב כל הקו' ובסוף כתב דהא דפריך הגמ' נרבע יציל ופי' התוס' דיציל לפי שהוא רשע דהיא לפי שצריך לבוא לב"ד לשיטת התוס', ואז כבר הוא רשע וזה ליתא דהא בס"ד בקו' הגמ' ל"צ לבוא לב"ד דהא הגמ' מקשה מהרוג