משכן העדות קמט

בעדות חזקה היכא דלא מוחזק בה צריכים בכל עדות חזקה עדות שיכול להזימה. מ"מ י"ל דבקו' הנמ"י דלא ס"ל הך דלא הי' מוחזק בו וא"כ לא משכחת בעידי חזקה לקיים כאשר זמם. ובס"ד זו ל"ב בעדות חזקה עדות שיכול להזימה אמנם באמת מהני עדות חזקה אף אם הוא מוחזק בו דאל"כ לא הועילו חז"ל בתקנתם שיהי' מהני עדות חזקה כיון דלא יהי' מהני משום דיהי' עדות שאאי"ל. וי"ל דמ"מ יהי' ביד המוחזק להוציא מתח"י בשעה שיעידו העדים על החזקה דיהי' מחוייבים משום כאשר זמם:

ובזה הי' נ"ל לישב דברי הגמ' בחולין בסוגי' דרוב דרבינא אמר אחי' מעדים זוממין דאמר רחמנא ועשיתם לו כאשר זמם. וניחוש דילמא הך דאסהידו בי' טריפה הוה. וכ"ת דבדקינן לי' והתניא ברבי אומר לא הרגו נהרגים הרגו אין נהרגים. והי' קשה לי לאיזה ענין הוצרך להביא הך דברבי דאם גם דאמרי' דגם בהרגו נהרגים משום דק"ו הוא כמבואר במכות מ"מ בודאי אם לא הרגו נהרגים ג"כ משום דפשטות הקרא נראה כאשר זמם ומחוייבים על המחשבה אף אם לא נעשה מעשה כלל. ועי"ש במכות בפי' המשניות. ובדברי הפ"י. וכיון שכן בלא הך דברבי ה"ל להקשות דבלא הרגו אמאי יהי' מחוייבים מיתה. ולזה י"ל דבלא הך דברבי הוה אמרי' דמה דכתיב כאשר זמם. היא משום דלוקים חשיב כאשר זמם כתי' הא' בתוס' מכות. רק דתוס' כתבו דלענין מיתה לא אמרי' כן משום דבהדי' כתיב נפש בנפש. וי"ל דאי הוה אמרי' דלא אזלין בתר רוב. ממילא בלא הרגו לא מחוייבים מיתה כלל. וע"כ הא דכתיב נפש בנפש. זה לא קאי על לא הרגו. דבזה לא מחוייבים מיתה משום דדילמא טריפה הוא רק הוה אמרי' דהך דנפש בנפש קאי אם הרגו. משא"כ בלא הרגו לא קאי נפש בנפש בשום אופן. ולא בעי' במיתה עדות שיכול להזימה כלל. היוצא מכל מ"ש דליכא ראי' לדברי הנוב"י על מה דהמציא דבד"מ לא בעי' עדות שיכול להזימה מה"ת ולזה אמרי' דגם בד"מ בעי' עדות שילה"ז והיא לקיים כאשר זמם דוקא כמ"ש:

אמנם דיש לעיין לשיטת הרז"ה הנ"ל דס"ל בעדות שבשטר ל"ש הזמה כלל עי"ש. ולפ"ז יש לדון אמאי יהני באמת עדות שבשטר כיון דהיא עדות שאאי"ל. דהיינו לקיים בהו כאשר זמם. אמנם אם גם דנימא כמ"ש הנוב"י דמה"ת ל"ב בממון עדות שילה"ז. ול"ק מהא דעדות שבשטר. מ"מ יהי' קשה מגיטין ושטר קידושין דמהנים מה"ת. ונימא דלא מהני כיון דהיא עדות שאי אתה יכול להזימה והנמ"י ר"פ אחד ד"מ הקשה על הא דמהני גט שאין בו זמן וכתב דמהני רק מדרבנן כיון דאפקוה הדו"ח מעידי נשים עי"ש ולדברי הרז"ה יהי' קשה על דין תורה בגיטין וקידושין אם גם דכתיב בו זמן מ"מ היא עדות שאאי"ל. דאם יוזמו לא יהי' חייבים מעונש כאשר זמם. ולשיטת הנוב"י דהיכא דלא נוכל לקיים כאשר זמם לא בעי' עדות שיכול להזימה. ניחא דהא בגיטין וקידושין ל"ש כאשר זמם אבל לפמ"ש דבכל ענין בעי' שיהי' ראוי להזמה. לעשות דין מלקות בהנהו עדות דלא מקיימינן בהו דין הזמה דהיינו כאשר זמם מ"מ בעי' שיקיים בהו מלקות. יהי' קשה לשיטת הרז"ה. חוץ מבאם נימא כמ"ש הרמב"ן סנהדרין דהיכא דלא באו להרשיע לכלום בעדותן ליכא אף חיוב מלקות. ול"ב עדות שיכול להזימה רק כמ"ש שיראו מעונש הזמה ויפסלו לעדות ובזה גם בשטר שייך הזמה לענין זה דעכ"פ נפסלו לעדות כמ"ש הש"ך בסי' ל"ח גם לפמ"ש האו"ת בסי' כ"ח ס"ק... בישוב דברי הרמב"ם דס"ל דשטר לא מהני מה"ת כלל משום מפיהם ולא מפי כתבם ותמהו מגיטין עי"ש ותי' דשטרי גיטין וקידושין י"ל דלא הוה שטרי ראי' רק דהיא לקנין ושתהי' מגורשת עי"ש ובנתיבות ממילא דל"ק גם על דברי הרז"ה משטרי גיטין וקידושין. ועי' במ"ש בשער... דכיון דשטרי קנינים מהני מה"ת לענין קיום הדבר. ונפ"מ עכ"פ בעדותן אז נוכל לדון ע"פ עדותן בשטר אף דהיא מפי כתבם ועדות שאי אתה יכול להזימה:

פרק ד' דעת הרז"ה הביאו הש"ך בסי' ל"ח דבעדות שבשטר ל"ש הזמה כלל אפי' אה כתוב בו בזמנו כתבנוהו. והש"ך האריך דדברי הרז"ה אינם רק לעונש הזמה משום כאשר זמם דבזה אמרי' כיון דהיא חידוש ואין לך בו אלא חידושו אבל מ"מ שייך הזמה לפסול אותם [וקצת יש לעיין דגם לפסול אותם היא ג"כ חידוש דהא תרי ותרי נינהו כמבואר בסוגי' דעד זומם וי"ל כיון דעדי השטר חותמין זה בלא זה ממילא דאין אחד מעיד על חבירו ובעדות מיוחדת לא הוה חידוש כמבואר שם בסוגי' ובתוס' עי"ש] וזה מדויק בדברי הרז"ה דדייק בלשונו לשלם ממון דוקא עיי"ש בש"ך ומיושב לפ"ז מה דקשה על דברי הרז"ה מסוגי' דר"פ אחד ד"מ דפריך הגמ' משטר שכתוב בו אחד בשמיטה השטר כשר וקו' הגמ' היא כיון דמתרצינן אותם באחרנוהו הא הוה כל שטר עדות שאאי"ל, ולשיטת הרז"ה קשה דהא בל"ז בשטר ל"ש הזמה, אבל בזה ניחא דעכ"פ בעינן שיהי' ראוי להזמה משום פסול עדות וכבר כתבתי מזה דאדרבא יש להביא ראי' מסוגי' לשיטת הרז"ה דאל"כ בלא הך מתני' דאחד ד"מ ה"ל להקשות כיון דגם בממון בעי' עדות שיכול להזימה וזה מוכח מהקרא דועשיתם לו כאשר זמם וא"כ אמאי מתרצינן אותם באחרנוהו. אבל לשיטת הרז"ה ניחא דבל"ז הוה אמרי' דבשטר כיון דבל"ז ל"ש לקיים בהו כאשר זמם ולכן שטר כשר אף אם היא עדות שאאי"ל אבל במתני' דאחד ד"מ י"ל או כמ"ש דמוכח דבכל עדות בעי' דו"ח למען יהי' ראוי להזמה לפסול אותם. או דנימא כפי' רש"י דמהדרינן לבטל העדות. וקו' הגמ' כיון דגם בד"מ מהדרינן לבטל עדות אמאי היכא דהם מוזמין בפנינו יהי' מתרצינן להו. ועי' באו"ת מ"ש ע"ז בביאור היטב. והאו"ת בסי' ל"ד הקשה על הש"ך דהא בהרז"ה מבואר דמשו"ה עידי קיום יכולין להיות קרובין להדיינים כיון דבל"ז בעדות שבשטר ל"ש הזמה, ולדברי הש"ך הא עדיין יהי' פסולים משום דלא יקבלו הזמה עליהם אף לפסול אותם. ואם נימא כמ"ש הריטב"א במכות ד' י"ב דמשו"ה עדים הקרובין לדיינים פסולים כיון דאין העדים זוממין נהרגין עד שיוגמר הדין. ומשו"ה אם הדיינים קרובים לעדים לא נוכל לקיים בהו דין הזמה דאין עד זומם נהרג בעדות אחיו ה"ה בזה אינם נהרגים ע"פ גמר הדין דקרוביהם עיי"ש ממילא י"ל גם בהרז"ה דס"ל שם דמטעם זה לא יהי' הדיינים קרובים לעדים משום דברי הירושלמי דאם הוזמו מפיהם נהרגו וזה לא שייך לפסול אותם דהא גם בלא גמר הדין נפסלים לעדות על אשר העידו שקר ואין לומר דגם זה חשיב דנהרגים על פיהם. דהא על פיהם נפסלים לעדות. דזה אינו דבשלמא לענין גמר הדין אמרי' שפיר כיון דאם הם לא הי' גומרים הדין לא היו מחוייבים משום כאשר זמם אף אם הם העידו שקר. מ"מ חיוב הזמה בא להם ע"י גמר הדין. משא"כ הפסול לעדות זה בא להם ע"י דהעידו שקר ולא מחמת הדיינים שהם קרוביהם. ולזה ל"ק על הרז"ה. וזה ראיתי בס' ד"מ בסי' ל"ח:

וקצת צל"ע דברי הריטב"א דמכות י"ב הנ"ל דהביא ג"כ טעם זה על עד שאינו נעשה דיין כיון דהיא עדות שאאי"ל דאם יוזם לא מפי עצמו נהרג. והיא על גמר דינו דהא הם עצמם גמרו את הדין על פיהם וזה היא הטעם דהדיינים לא יהי' קרובים להעדים כיון דאם יוזמו יהי' נהרגין ע"פ גמר הדין דקרוביהם ודחה זה דהא בגמ' דסנהדרין מבואר דהזמה מעלמא קאתי עיי"ש ומשמע דדחה משום זה גם הטעם דאין עד נעשה דיין דהא משום קו' זו מפרש טעם אחר על הא דאין עד נעשה דיין. ובזה הא י"ל טעם השר מקוצי הנ"ל אם גם דל"ש בזה דנהרג ע"פ עצמו משום. גמר הדין דעל פיו משום די"ל הזמה מעלמא קאתי. מ"מ י"ל כיון דאח"כ יתגלה דהי' נפסל למפריע והי' פסול לדין ממילא ה"ל כאלו נגמר הדין ע"פ פסולים לדון ול"ח גמר דין ע"פ דיינים ולא נוכל לקיים בהו דין הזמה בשלמא לענין הטעם דדיינים לא יהי' קרובים להעדים דחה שפיר כיון דהזמה מעלמא קאתי. אבל לענין אין עד נ"ד הא י"ל טעם השר מקוצי:

ובזה הי' נ"ל ליתן טעם על דברי הרז"ה דס"ל בעדות שבשטר ל"ש הזמה לשלם מכאשר זמם משום דלא מיבעיא א"א כשיטת האומרים דהשטר לא חשיב כאלו נחקרה עדותן בב"ד עד