משכן העדות קמח

דליכא אף חיוב מלקות כיון דלא עבר על איסור דל"ת. ואפשר לומר לפי תי' הגמ' דשם דכתיב ובערת הרע והיא קשה הבנה ומ"ש הנוב"י הוא דוחק ולזה י"ל דהפי' היא כן משום דכתיב ובערת הרע. ומשו"ה אמרי' אף אם אינו אחיו רק במקצת אפ"ה חשיב אחיו לענין עדות למען יהי' מחוייב מיתה ע"פ העדים למען נקיים ובערת הרע. ועי' בלח"מ בפ"ט מהל"ע הל' ד' ולזה לפי האמת י"ל כיון דהתורה גלי דלענין כאשר זמם אמרי' גם אם הוא אחיו במקצת חייב ג"כ משום כאשר זמם ה"ה דאמרי' כן גם בעדות ממון דל"ב רק שיהי' אחיו במקצת משום משפט אחד וא"כ בתי' הגמ' מיושב גם מעדות ממון. והגמ' בס"ד מקשי מדינ"פ יותר:

עוד יש לומר בישוב קושיא זו כיון דבמתניתין קתני אשה ועבד פגיעתן רעה נשתחרר העבד חייב לשלם וא"כ העדים שהעידו בעבד שחייב ממון לא הי' רוצים לחייבו כל זמן שיהי' עבד. דהא אז אין לו לשלם רק באו לחייבו לאחר שיצא לחירות. ואז חשיב אחיו לגמרי. וא"כ בזה מחוייבים שפיר משום כאשר זמם לעשות לאחיו דהא כונתם הי' לחייבו לאחר השחרור ואז יהי' אחיו לגמרי. דלאחר השחרור הוא בכלל אחיו לגמרי, ובדרך פלפול י"ל הפי' בדברי הגמ' ובערת הרע דהא איכא למ"ד דס"ל המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור וא"כ באופן כזה אם הפקיר עבדו בודאי הוא בכלל אחיו לגמרי [וקצת צל"ע במעוכב גט שחרור אי הוה בכלל אחיו לפי מה שפי' הא דעבד אינו בכלל אחיו היא משום דמותר באחותו ובמעוכב גט שחרור כתבו דאסור בשפחה ובבת חורין עי' בגיטין ד' מ' ברש"י ובתוס' בד"ה אותו. וממילא דאסור באחותו. וי"ל דאז הוא בכלל אחיו ועי' ברמב"ם בפ"ט מהל"ע דכתב דמעוכב גט שחרור פסול ג"כ לעדות משום דאינו אחיו. ואולי ס"ל לרמב"ם כתוס' דמותר בשפחה וכעת לא עיינתי בזה] כיון דהוא יצא לחירות ואינו צריך גט שחרור הוא ישראל לגמרי והנה בכריתות דכ"ד אמרי' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה. משום דמשנגמר דינו נעשה הפקר ועי' בנתיבות בסי' רס"ב דזה עדיף יותר מיאוש כיון דהיא דבר האבוד מכל העולם ובמ"א פלפלתי בזה הרבה ואכ"מ להאריך בזה. ובירושלמי הביאו המ"ל בפ"ח מהל"ע דגם בעבד שהוזמו עדיו אמרי' כן והיא בירושלמי סנהדרין פ' חלק [ובירושלמי שם פליגי ר"י ור"ל בזה דר"ל ס"ל דהיא יאוש בטעות ובעל ק"ע הקשה למה הוסיף בירושלמי גם בעבד ובגמ' לא נזכר רק בשור עיי"ש. ולענ"ד דהיא חידוש גדול משום דברי ר"ל דחולק על ר"י וס"ל דהוא יאוש בטעות. משום דאי לא הוה נקט אלא בשור הו"א דטעמא דר"ל היא דודאי ס"ל דיאוש בטעות ה"ל יאוש רק דס"ל דלא הוה הפקר משום דהיא בטעות ויאוש ל"מ בזה כמ"ש הנתיבות הנ"ל משום דיאוש ל"מ עד דבא ליד זוכה. ובזה כיון דהוזמו הרי לא בא ליד זוכה ממילא כיון דלאחר שהוזמו עדיו תו לא מתיאש יותר היא של הבעלים ממילא בעבד דהעבד הוא מוחזק בעצמו ובא ליד זוכה דהוא ליד העבד ה"א דגם ר"ל מודה בעבד. ולזה חידוש גדול השמיענו דגם בעבד חולק ר"ל. וי"ל דמשו"ה בגמ' דידן דלא נקט הפלוגתא דר"ל ולא נקט עבד כיון דהיא כ"ש משור דלא בא ליד זוכה ואפ"ה אמרי' כל הקודם בהם זכה מכ"ש עבד דבא ליד זוכה דהעבד זכה בעצמו. משא"כ בירושלמי דהביא דר"ל נקט עבד להשמעינן חידוש לר"ל. ובזה יש לעיין די"ל דהא דאמרי' גבי שור משנגמר דינו אבל קודם גמר דין לא יכול אחר לזכות בו. היא דוקא בשור. דבזה ע"י היאוש לא יכול אחר לזכות בו כיון דלא בא ליד זוכה ולא מהני יאוש רק לאחר גמר דין היא כמו הפקר. וכמ"ש הנתיבות דהיא דבר האבוד מכל העולם משא"כ בעבד דבא ליד זוכה י"ל אפי' קודם שנגמר דינו מיד ע"פ עדות העדים הוא מיאש דידע שהב"ד יגמרו הדין ע"פ עדותן ובעבד ע"י היאוש לחוד יצא ג"כ מרשות הבעלים ע"י דהעבד מוחזק בעצמו. ובזה י"ל הא דהקשה המ"ל בפי"ב מהל"ע על הסוברים דגם בממון אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה האיך משכחת דהעבד יוצא בשן ועין הא היא עדות שאאי"ל משום כאשר זמם ולא כאשר עשה. עי"ש ובל"ז ה"ל להקשות דהא הסוברים דבממון אמרי' כאשר זמם ואפי' כאשר. עשה היא משום דאפשר למהדר להחזיר לו הממון. משא"כ בעבד הא אי אפשר למהדר כיון דבגמר הדין מתיאש מני' וזכה העבד בעצמו. ובזה לכ"ע אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה. רק דבאמת ניחא כדאמרי' שם בגמ' דכריתות דהיכא דהבעלים ידעו דהעדים משקרים לא מתיאשים דסמכו דיבואו עידי הזמה. ה"ה בענין זה כיון דהוא ידע דהעדים מעידים בשקר לא מתיאש. רק בס"ד דגמ' דכריתות בהקו' דהעיר הנידחת דהי' ס"ל דבכל מקום מתייאש אף אם ידע דהעדים משקרים יהי' קשה האיך משכחת עדים על שן ועין. וי"ל ועימש"ל.] ולפ"ז יהי' קשה מאי פריך הגמ' לר"י מזוממי עבד לא יהרוגו. דילמא ר"י ס"ל במפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור. וא"כ י"ל גם בזה דאם לא הוזמו עדים. והי' העבד יצא ליהרג ואז בשעה שהי' יוצא ליהרג בודאי הי' נעשה כהפקר גמור. דהוא אבוד מכל העולם. וי"ל דזה עדיף אף מהפקר גמור. וכיון שכן בשעה שיהי' נהרג יהי' בכלל אחיו ואמרי' שפיר דהוה בכלל כאשר זמם לעשות לאחיו. דהוא הי' רוצה שיהרג. ואז יהי' בכלל אחיו וי"ל דקו' הגמ' היא להיפך דהא מצווין אנחנו להציל את הנדון. וקו' הגמ' היא זוממי עבד לא יהרוגו. דהיינו דנימא דלא יהרוגו. דכיון דהם מעידים על איש שאינו בכלל אחיו. ונימא דאם גם דאח"כ יהי' בכלל אחיו. מ"מ הא הם לא הי' רוצים כעת לגרום מיתה רק לעבד. וממילא דגם הוא יהי' פטור משום דהוה עדות שאאי"ל. ובזה מדויק הלשון בגמ' זוממי עבד לא יהרוגו דהיינו שלא נהרוג אותם. וכיון שכן לא יהרג הוא ואז לא יהי' בכלל אחיו. וע"ז תי' הגמ' שפיר דכתיב ובערת הרע מקרבך. ולזה מחוייבים אנחנו לבער הרע ואמרי' להיפך דנהרג. וגם הם יהרגו. כיון דבשעה שהי' רוצים להרגו הי' בכלל אחיו כיון דלאח"כ יצא לחירות. ואין בזה מקום להא דאמרי' דהיכא דהבעלים יודעים לא מתיאשים משום דסמכו להביא עידי הזמה. והא גם בזה העבד ידע דהם עידי שקרים. דמ"מ כיון דהם זוממים להרגו. דסמכו דלא יכול להביא עידי הזמה. ובאם יהי' נהרג שפיר יהי' אחיו כיון דיצא מרשות הבעלים וכמו במפקיר עבדו דיצא לחירות ה"ה בזה דחשיב הפקר גמור וי"ל דהא עדיף אף מהפקר כמ"ש. ובזה יתיישב הפי' בתי' הגמ' ובערת הרע דמ"ש שם הנוב"י בפי' הגמ' הוא דוחק מבואר. ועוד חזון למועד אי"ה לעיין בזה שנית:

ומה שהביא הנוב"י שם עוד ראי' מדברי הנמ"י ב"ב שהקשה שם על הך דג' אחין. והם עדות אחת להזמה. הא הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה, ותי' הנמ"י דאיירי דלא הי' מוחזק בו. והקשה הנוב"י אמאי לא הקשה ביותר אמאי מהני עדות חזקה הא הוה עדות שאאי"ל עי"ש ולפמש"ל דלאחר דעקרו הרבנן הדו"ח ל"ב בממון עדות שיכול להזימה רק שיהי' ראוי להזמה מיראת עונש הבושה. ושיהי' בזוי בעוה"ז. ממילא י"ל דמשו"ה לא הוה מקשי לי' על כל עידי חזקה משום די"ל דזה הי' לאחר דעקרו חז"ל הדו"ח מד"מ. ולא בעי' עדות שיכול להזימה. ולזה לא הקשה הנמ"י רק אמאי יהי' מחוייבים לשלם מכאשר זמם הא הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה. ועימש"ל בפ' הבא. ועוד אפשר לומר די"ל דהנמ"י סובר דהיכא דלא משכחת לקיים כאשר זמם כלל כגון הכא דתמיד יהי' בעדות זה כאשר זמם ולא כאשר עשה בזה ל"ב עדות שיכול להזימה. וכמ"ש תוס' ריש מכות כיון דעל עדות זה לא קאי הך כאשר זמם. ואם גם דבעדות ממון משכחת שיהי' מחוייבים משום כאשר זמם. מ"מ כיון דבעדות זה לא משכחת כאשר זמם לא בעי' בזה עדות שיכול להזימה. ומשו"ה לא הקשה הנמ"י מעידי שובר ופרעון הא הוה כאשר זמם ולא כאשר עשה די"ל דכיון דלא משכחת בעדות זה לקיים דין הזמה ממילא דלא בעינן עדות שילה"ז ול"ק ג"כ קו' המ"ל על אותן השיטות משחרור עבד בשן ועין דכיון דלא משכחת דין הזמה ל"ב עדות שיכול להזימה, ולזה לא הקשה הנמ"י רק על המתני' דקתני והם עדות אחת לענין הזמה הרי דצריכים לשלם משום כאשר זמם. ואפי' אם נימא באמת לפי תי' הנמ"י דמשכחת לה דלא הי' מוחזק בהשדה. י"ל להיפך דמשכחת לה דין הזמה