משכן העדות קיא

בזה היא שני דברים אחד למיתה ואחת לאסרה על בעלה ובזה נימא כיון דכבר באמרו עדותן אף בלא דו"ח היא עדות גמור לאסרה על בעלה ונגמר העדות ולא יכולין אח"כ לחזור ואמאי יהי' חייבים אם הוזמו הא ה"ל עדות שאאי"ל דבאם יוזמו הא יהי' פסולים אף קודם הדו"ח. רק דזה אינו חדא די"ל דהם חייבים על תחילת עדותן דאמרו עדותן גם לענין מיתה. וגם דבזה הא אם חזרו נתבטל עדותן גם [לאסרה[ מפני עדות שבטלה מקצתה. וכמ"ש הרמב"ן. משא"כ באשה חבירה ואמרו דמתחילה לא העידו כלל לענין מיתה רק לאסרה על בעלה. וממילא ליכא לחייבן על תחילת העדות שזינתה כיון דבזה לא כוונו להרגה ולא הי' כונתם רק לאסרה על בעלה. ואי דיהי' חייבין על גמר העדות בדו"ח דאז אמרו כן לענין מיתה. ובזה אם יוזמו יהי' עדות שאאי"ל דבאם יוזמו יהי' פסולים לעדות מתחילת הגדה שהעידו לענין זנות לאסרה על בעלה כיון דהי' בכונתם רק לאסרה על בעלה ממילא נגמר עדותן אף קודם דו"ח ולא יכולין שוב לחזור וכיון דהי' נגמר עדותן ולא הי' יכולין לחזור ממילא דפסולים לעדות בשעה שהי' דו"ח דזה היא עדות לענין מיתה. ומדוייק הלשון בגמ' לאסרה על בעלה באנו דהיינו דתחילה עדותן הי' לאסרה על בעלה. וע"ז יהי' נאמנים אם יאמרו דלא ידעו דהיא אשה חבירה. ובכל מקום אמרי' מסתמא הי' באים מתחילה להעיד גם על המיתה ולכן חייבים על תחילת העדות. משא"כ בזה בודאי יהי' נאמנים דלא ידעו דהיא אשה חבירה. ובזה י"ל קו' התוס' ריש מכות דמקשי' כיון דלוקים די"ל דעל העדות לענין מיתה לא יהי' חייבים גם מלקות כיון דכבר הי' פסולים. ולזה לענין מיתה לא יקיים כאשר זמם כל עיקר:

עוד כתבו טעם אחר הא דבעי' בעידי זנות דו"ח היא משום דהיא לא שכיח לגמרי ועי' בבשמים הרא"ש בסי' י"א וזה כוונת התוס' ריש סנהדרין בסוגי' דחוששין ללעז במ"ש וכן נראה מסברא דהיא כמו גזילות וחבלות דהוא דהא בד"מ תיקנו בכל מקום דל"ב דו"ח רק בגזילות וחבלות והוא משום דהיא לא שכיח הניחו הדבר על דין דאו' ה"ה גם בזה אם גם דעידי נשים ל"ב דו"ח בשביל הצד ממון שבו. או כתי' הב' של הרמב"ן מ"מ זנות היא לא שכיח ובעי' דו"ח כמו בד"מ דבדבר דהיא לא שכיח לא תיקנו דו"ח ה"ה בזה. וי"ל לפמ"ש הריב"ש הנ"ל דעידי גיטין וקידושין לכ"ע ל"ב דו"ח אף לר"ט כיון דהיא שכיח ופליגי רק בעדות מיתה דהוא לא שכיח. וא"כ בעדות אשה תיקנו חז"ל דלא יבדקו בדו"ח אף במה דהיא לא שכיח. וכיון דלתי' השני דרשב"א משום לא פלוג תיקנו כן בכל מקום ממילא גם בזנות אם גם דהיא לא שכיח הא בעדות אשה עקרו רבנן הדו"ח אף במקו' דהיא ל"ש וי"ל [ובזה פלפלתי בהא דאמרי' סנה' דמ"א בהא דנערה המאורסה. נערה המאורסה דנקט אפי' נערה המאורסה דאינה יושבת תחת בעלה. ע"פ דברי הרשב"א הביאו הש"מ ריש כתובות דכיון דאינה יושבת גבי בעלה זנות שכיח יותר עיי"ש ונלאיתי להאריך יותר מזה] ובזה יש מקום לומר דעידי כיעור ל"ח אינו שכיח כ"כ ולא בעי' דו"ח:

והנה הנוב"י האריך שם דאם גם דעידי זנות בעי' דו"ח. מ"מ אינו יודע בחקירות אינו פוסל דהא עיקר הטעם דאינו יודע בדו"ח מבטל דהיא משום עדות שאאי"ל. וכיון דבעידי זנות הבאים לאסרה על בעלה ל"ש כאשר זמם. וצ"ל כתי' התוס' מכות כיון דל"ש כאשר זמם לא בעינן עדות שיכול להזימה וממילא דאינו פוסל אינו יודע. רק דלתי' אחד בתוס' מכות כיון דלוקים חשיב עדות שיכול להזימה ע"ז האריך שם להוכיח דעיקר כתי' התוס' דלא בעינן עדות שיכול להזימה דמלקות ל"ח כאשר זמם עיי"ש ובנוב"י בסי' ע"ד מבואר דבכמה מקומות נראה דהתוס' תופסים תי' זה לעיקר כיון דלוקים חשיב עדות שיכול להזימה דבב"ק ד' פ"ח גבי זוממי עבד ובכתובות ל"ג בתוס' ד"ה אלא לא כתבו רק תי' זה עיי"ש בנוב"י דדחק בזה [ולכאורה י"ל דבכתובות ל"ש כלל תי' זה דכיון דכאשר זמם ל"ק עלייהו לא בעי' עדות שיכול להזימה וע"כ צ"ל כתי' השני בתוס' מהא דאמרי' שם אלא עדים זוממים אפשר לקיימה בבן גרושה ובן חלוצה וא"כ בזה קשה הא עדות בן גרושה ה"ל עדות שאאי"ל ולא יהי' עדות כלל דל"ל דהקרא גלי דלא בעי' בזה עדות שאתה יכול להזימה מקרא והי' אם בן הכות הרשע כתי' התוס' ומבואר יותר בריטב"א מכות. דזה היא עיקר דמוכח מיני' דעדות דבן גרושה מהני אף דהיא עדות שאאי"ל. כיון דהקרא והי' אם בן הכות הרשע קאי על הנהו דלא נוכל לקיים כאשר זמם. דבל"ז ה"א דהיכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם ל"ח עדות כלל. והא דמשכחת בן גרושה וחלוצה כיון דעדות על זה לא מהני. בזה הוה אמרי' באמת דלא מהני על זה שום עדות. והא דמשכחת בן גרושה וחלוצה היא היכא דאמו היתה מוחזקת לנו מקודם לגרושה וחלוצה אבל עדות על בן גרושה וחלוצה ה"א דלא מהני. וראי' לזה מתוס' דלא מקשי רק אמאי מהני עדות זה הא הוה עדות שאאי"ל ולא מקשי על התורה האיך משכחת בן גרושה וחלוצה וכמו כן בגלות הוה אמרי' דגלות לא מחוייב ע"פ עדים. היכא דמכחיש את העדים. רק אם הרגו לפני ב"ד דבזה חייב בכל ענין. אע"כ הא דמהני עדות על הנהו דלא יכולים לקיים בהו דין הזמה היא רק מקרא והי' אם בן הכות הרשע. משא"כ בל"ז מהא דאמרה התורה לו ולא לזרעו לא הי' מוכח דלא בעי' בזה עדות שיכול להזימה. דאדרבה הוה אמרי' דלא מהני בהו שום עדות כיון דהוה עדות שאאי"ל. ולזה לא הביא הריטב"א מכות רק דמוכח דלא בעי' בהו עדות שיכול להזימה מקרא והי' אם בן הכות הרשע. ומעתה יהי' קשה להיפך על קו' הגמ' אפשר לקיימה בבן גרושה. נימא להפך דהקרא ע"כ לא קאי על עדות דבן גרושה דבזה ל"מ עדות משום דהיא עדות שאאי"ל. וא"כ ע"כ הקרא קאי לכל עדות. וזה היא קו' התוס' כתובות. ולזה כתבו רק תי' זה כיון דלוקים חשיב עדות שיכול להזימה. ומוכח דתי' זה היא העיקר. רק דאין זה ראי' מוכרעת גם י"ל דלפי האמת דמוכח דהקרא זה קאי אעדות דבן גרושה וחלוצה י"ל כתי' זה. והא דתוס' כתובות לא הביאו תי' זה משום דבס"ד דגמ' ל"ל כן אבל לפי האמת י"ל דתי' זה היא העיקר וצ"ע]:

וממילא אי אמרי' דהעיקר כתי' הב' דכיון דלוקין חשיב עדות שיכול להזימה דנסתר דברי הנוב"י די"ל דבעי' עדות שיכול להזימה לענין מלקות ובזה הי' מקום ליתן טעם להא דאין בודקים עידי נשים בדו"ח די"ל לפמ"ש הרמב"ן בסנהדרין דמלקות ליכא רק אם באו לחייב אותו בממון או בדבר אחר. משא"כ אם לא באו להרשיע במידי לא חייבים אפי' מלקות. ולזה בעדות אשה דבאו להתיר אותה בזה יש מקום לומר דלא הוה אפי' מלקות. ולכן כיון דבזה לא יתקיים דין הזמה כל עיקר ודאי לא בעי' עדות שיכול להזימה ואז הדו"ח אינם מעכבין בדיעבד ומשו"ה הקילו חז"ל לכתחילה בעדות אשה. והי' מקום לומר דמשו"ה בעידי זנות דבזה כיון דאיכא מלקות דהרשיעו אותה ואסרו אותה על בעלה וכיון דאיכא מלקות בעי' דו"ח ואינו יודע פוסל משום דה"ל עדות שאאי"ל כיון דאפשר לקיים הזמה במלקות. אלא אף אם נימא כן י"ל אם גם דבזמן דהי' דנין דיני נפשות הי' עדות שיכול להזימה במלקות. מ"מ בזה"ז דאין דנין דיני מלקות ולא נוכל לקיים הזמה כל עיקר לכן אין אינו יודע פוסל וי"ל אפי' אם אמרי' בעדות ממון פוסל אינו יודע בחקירות אף דשם ל"ש ג"כ הזמה כיון דאין דנין דיני קנסות י"ל מ"מ בעדות ממון איכא נפ"מ אם נתחייבו משום כאשר זמם אם תפס אח"כ מהעדים מהני. וכיון דגם בזה"ז איכא קצת נפ"מ בהזמה ולזה פוסל אינו יודע בממון לשיטת הש"ך בסי' ל"ג. משא"כ היכא דלא נוכל לקיים כאשר זמם במלקות בזה הי' מקום לומר דאינו פוסל אינו יודע. ומזה לא הי' קשה מאי שהקשיתי בפ'... לדברי הנוב"י מתוס' בסוגי' דחוששין ללעז הא דהוכיח מר"ת דפי' דאיירי דעידי הבעל לא כוונו דבריהם בדו"ח דעידי זנות בעי' דו"ח. והקשיתי דל"ל דהתוס' ס"ל הפי' בר"ת דלא כוונו דהי' הכחשה ממש דהא בזה נתבטל עדותן גם בד"מ. וע"כ הפי' דאמרו אין אנו יודעים ולדברי הנוב"י הא לא נתבטל העדות לענין זנות אף אי אמרי' דבעי' דו"ח. דלפמ"ש י"ל כיון דשם הי' בזמן דהי' דנין דיני נפשות והי' בעינן עדות שיכול להזימה בעידי זנות הי' פוסל אינו יודע משא"כ בזה"ז אינו