משיב דבר חלק ד ש

דסימנים דאורייתא, וכטעמיה, אבל הענין דהתוס' ד"ה דרשהו הקשו שהרי במשנה דריש להאי קרא שלא לחזור ע"י סימנין, ע"ש מה שיישבו בדוחק, ולי נראה דה"ק משום דתנן אמר את האבידה כו' והרמאי אעפ"י שאמר סימנים ה"ז לא יתן לו, ומפרש בירושלמי משום דאזיל לכנישתא ושמע סימנין, ואזיל לכנישתא אחריתי ויהיב סימנין ונסב ליה פי' דעפ"י דין המוצא מכריז ובעל אבידה יהיב סימנים, ולרמאי חיישינן להכי, משא"כ אי יהיב הרמאי סימנין עד שלא הכריז המוצא ולא נודע מהמציאה כלל, ודאי מחזירין אף לרמאי וזהו דקאמר מאי לאו בסימנים, שמחזירין לכ"א בסימנים, וע"ז תנן שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא ולא נהדר ליה בסימנים עד שתדרשהו יפה, משא"כ אם נפרש עד דרוש אחיך בעדים, שלכ"א אין מחזירין אלא בעדים א"כ האיך נדרוש עוד עד שתדרוש את אחיך והאיך אפשר שלא נחזיר לרמאי בעדים, ומשני לא בעדים וצ"ל דה"פ דלכל אדם מחזירין בעדי אריגה כדאיתא שם (דכ"ח ע"א) עדי אריגה כו' אלמא דהני לחוד סגי, ולא חיישינן שמא מכר, דמעמידין אחזקת מרא קמא, וע"ז דרשינן דלרמאי חיישינן שפיר, ובעינן עדי נפילה דוקא, והנה ביבמות (דקט"ז) פליגי אביי ורבא, דאביי סבר דחיישינן למסירה אי לא משום דאותיות נקנות במסירה ולא אמרינן כאן נמצא וכאן היה אלמא לא אמרינן שהם בחזקת בעה"ב א' וכחזקת מציאתן, וה"נ אפשר לחוש ברמאי ולהוציא מחזקת מרא קמא, דזה כלל גדול דחזקה דלמפרע וחזקה דשעת מציאה כהדדי נינהו, והכי מתבאר בתוספתא דטהרות ואכ"מ, ומ"מ באינו רמאי מחזירין בעדי אריגה, כיון שאין להמוצא בה חזקה שעומד להחזיר, ואפילו ברוב עו"ג ס"ל לרבנן דחוזר, ופירש"י שם (דכ"ד) משום דלא אזלי רבנן בתר רובא בממונא, הרי דבעל אבידה חשיב כמוחזק נגד המוצא, ואפילו לרשב"א דהלכה כמותו ברוב ע"ג ס"ל דליכא חזקה לא' מהצדדים, ומש"ה אזיל בתר רובא כמש"כ התוס' (דכ"א) ד"ה והא איכא, אבל הא פשיטא דהמוצא לאו מוחזק הוא, להכי מודה אביי דמחזרינן לעדי אריגה ומשום חזקת מרא קמא דחזקה כ"ש מיהא איתא, אבל רמאי לא סמכה התורה ע"ד ובעינן עדי נפילה, כמו להוציא ממון מהמוחזק, וכ"ז לאביי דלית ליה כאן נמצא וכאן היה, אבל לרבא דס"ל דחזקת מרא קמא עדיף מחזקת ממון כמו דס"ל חזקה דהשתא אלימא אפילו להוציא ממון, וא"כ א"א לאוקמי האי קרא בעדים, דא"כ אפילו רמאי נמי אין מקום לחוש, וע"כ מיירי בסימנים, וסימנים דאורייתא. והנה רבא מפרש טעם דמהדרינן אבידה בסימנים למ"ד דרבנן משום דניחא ליה, וא"כ קשה הא דתכריך ש"ש, והוכיח מזה ע"כ דסימנים מה"ת, וע"כ מהאי קרא דעד דרוש וגו' דלטעמיה קאי דלאו משה קדרשינן, וא"כ קשה מנליה באמת להתנא דקאי בסימנים ודילמא בעדים, אלא משום דקיי"ל כאן נמצא וכאן היה וא"א לפרש בעדים אבל לאביי ע"כ לא מוכח מהאי קרא והיינו דקאמר דאיכא למימר כדשנינן, ר"ל לאביי ולא תקשה ליה מתכריך ש"ש, שלא יפרש הטעם משום דניחא ליה, אלא ט"א על תק"ח בדבר שבממון, והשתא ניחא דלא משני הש"ס דלרבא שה מיותר, משום דס"ל דנ"ל סימנים מוהיה עמך וגו' שהרי לרבא גופא לא פשיטא דקאי בסימנים אלא משום דקשה הא דתכריך ש"ש, ואכתי נימא דסימנים מה"ת ומשה הוא דנ"ל, ודרשא דוהיה עמך וגו' אפשר דבעדים, ולא אמרינן כ"נ וכאן היה, מש"ה משני דרבא דייק ממשנתנו דלאו משה הוא דנ"ל סימנים דאורייתא, וע"כ מוהיה עמך וגו'

והשתא אי נימא דהא דסימנים דאורייתא משה הוא דנ"ל או מאיזה דרשה ולא מוהיה עמך וגו' דהאי קרא אפשר לפרש בעדים, שפיר אפשר ליישב דחיישינן לשאלה, ולא אמרינן חזקת מרא קמא, אבל אנן דקיי"ל כרבא דאמרינן כ"נ וה"ה חזקת מ"ק, וא"כ א"א לומר דחיישינן לשאלה, וזהו פסק הרמב"ם והרי"ף ז"ל דלא חיישי לשאלה וסימנים דאורייתא כמו דקיי"ל כרבא ביבמות דאמרינן כאן נמצא וכאן היה, והעלינו מכ"ז דיש כאן לצרף סימני כליו ג"כ, דלא חיישינן לשאלה, ואע"ג שאין כאן ס"מ, מ"מ מצרפינן ג"כ לסימני הגוף דלהוי יותר מובהק, ובאמת אע"ג דנימא דחיישינן לשאלה, ס"ל למהר"י ברונא דמצרפינן לסימני גופו דמכ"מ אינו אלא חשש ולצרף מהני:

עוד יש כאן בנ"ד אומדנא מעליא, דמקצת בגדיו היו מונחים על שפת הנהר, ומקצת עליו, וזה לא משכחת לא בנטבע עפ"י סיבה שהלך לרחוץ, ולא עפ"י שהלך בספינה וכדומה, אלא ע"כ הלך להטביע עצמו, וכדי להקל מיתתו פשט מקצת בגדיו, ואומדנא הוא שהוא הוא שהלך שומם, ומכוין לפטור את עצמו מחבירו כדי לעשות מה שלבו חפץ, מכל הני מילי נראה להורות למעשה בהאי עגונא דשריא לעלמא אם יצטרפו עוד מי ממשיבי מלחמתה ש"ת שערה, ובקרב אלהים ישפוט להוציא הלכה ברורה, ונעמוד על קרן אורה, כנפש העמוס בעבודת עמלי תורה נפתלי צבי יהודא ברלין סימן פד תשובה להה"ג מו"ה אהרן זעליג שי' א' מק"ק דיסנא הסמוך ללוצין הובילהו רגליו לק"ק טשערניגאוו ומתבעי תמן למות, וצוה קודם מותו להודיע ללוצין לבנו שיש לו שם לאמר קדיש, וזהו נוסח ג"ע בב"ד שבק"ק טשערנינאוו, האיש המנוח נקבר פה הגיד שמו חיים בן יוסף מדיסנא עלמאן, ובנו שבלוצין שמו יצחק, והבן לקח לו שם אשה וחותנו שמו יוסף, והוא איש אמיד ושאלו להמנוח אם יש לו אשה, והשיב שאין לו אשה כלל, זה גוף העדות. והנה הכל מכוין שמו וש"א ושם בנו ועירו והכנוי, אך דבר המתנגד לדברי המנוח שאמר שאין לו אשה, גם חותן בנו יצחק שמו ברוך ולא יוסף, והגיעו לשאלה, אם לחוש בשביל זה השינוי שלא זו העיר דיסנא ולא זה האיש חיים הידוע לנו, או לתלות השנוים בטריפת הדעת לפני מותו וכדומה

וכבר אירע כאלה לפנים. כמבואר בשו"ת מ"ב (סימן ק"ט) ובח"ס אהע"ז (סימן ע"א), והמ"ב הביא הא דאיתא בסנהדרין פ"ג אחד א' בדיוטא עליונה כו' דתלינן בטעותא, וכן הביא הא דיבמות פ"ב הא דרבא שאמר פלגינן דיבורא, וה"נ תלינן בשיקרא ופלגינן דיבורא, וכ"ז דחה הח"ס שם שפיר, דבהני דודאי עלינו בע"כ לבטל דבריו של א' מהעדים או מקצת דברי העד שפיר תולין באיזה טעם, משא"כ הכא אנו מסתפקים שמא כל דבריו של המנוח אמת, אלא שא"כ ע"כ לא על אותו העיר כוון, אלא עיר אחרת שאינה ידועה לנו ושמה כך, ושם יש אדם א' בשמו וש"א ושם בנו יצחק, והוא אין לו אשה, ואע"ג שעפ"י דין לא היה לנו לחוש לשני יוסף ב"ש בלא הוחזקו כמבואר בסי"ז, ומכש"כ לשני עיירות כאשר יבואר לפנינו, מכ"מ כ"ז שאין הוכחה לדבר אבל ביש הוכחה מי נימא שאין לחוש לכ"ז. והנה אע"ג שיצא להיתר מהגאונים הנ"ל מכ"מ הוא מסברא בגיבוב קולות ואומדנות, אבל לא נתבאר בית אב של, הלכה זו

ואומר אני דמשנתנו הוא שילהי מסכת יבמות, ושוב מעשה בצלמון באחד שאמר הרי אני פלוני ב"פ נשכני נחש והרי אני מת והלכו ולא הכירוהו והלכו והשיאו את אשתו, וע"כ מדהלכו להכירו, ש"מ שהיה לאותו איש מכירין בצלמון, ולמאי סיפר התנא דבר שאין לו ענין, אלא הלכו לראות אם הוא הידוע להם בזה השם ומצאו שלפי הכרתם אותו בחיים אין זה הצורה, ומכ"מ התירו חכמים וכך הביא הרמב"ם וטור ושו"ע עובדא זו בזה"ל ראו אחד עומד מרחוק ואמר שהוא פלוני ב"פ או ממקום פלוני [ויש בזה שני נוסחאות ברמב"ם ויבואר לפנינו] והרי נשכו נחש והרי הוא מת והלכו ומצאו שנשתנה ולא הכירוהו ה"א משיאין א"א עכ"ל, וכבר העיר מהרי"ק והובא בכ"מ וש"א שהיו בזה שנשתנה צורתו מקום לתלות באיש אחר שאינו הידוע להם בזה השם, ובאמת הוא ריעותא גדולה כמש"כ התוס' ע"ז (דל"א ע"ב) בזה"ל ומיישבים הברייתא דאם היה מכיר חותמו לא שילך להכירו כו' אבל אם לא הכיר כו' יש לחוש כו' ואין הדבר פשוט שנשיכת הנחש משנה הצורה כ"כ שמיודעיו לא יכירוהו, ומכ"מ תולין שהוא הידוע, וסיבת הנשיכה שנו, ה"נ בכל מעשים כאלו, העדות במקומה עומדת, ושנוים אחרים תולין באיזה סיבה, כש"כ שכחה דחולי המביא לידי מיתה דמצוי הרבה: