משיב דבר חלק ד רפה

בלאו לאו למ"ד בעשה עשה, והתוס' מחקו גי' זו, אבל נוסחא קדומה לאו דבר ריק הוא

הא מיהא פשיטא דלשמואל אינה כא"א ואין הולד ממזר, מעתה סוגיא (דדף צ"ב) מחוורת כשמלה כפרש"י, דלפי' התוס' וש"פ דבקדושין מיירי, צ"ל הא דא' נותן לה שני גט והותרה לו, הא דאשמועינן ווותרה לו, ל"ד אלא קמ"ל שהוא מוכרח לגרש וא"כ הכי מיבעיא מגרש שני ונושא יבם וכלשון גמ' גיטין (דף פ"ט) מגרש שני ונושא ראשון, אבל לפרש"י דבנשואין מיירי שפיר אשמועינן דלא גזרינן לשמואל כלל ולא כסוגיא דגיטין הנ"ל ואפילו ליבמה הותרה, ולא גזרינן שמא יאמרו חלץ זה כו' דרק באיסור חמור דא"א קנסו וגזרו ולא ביבמה לשוק שבלאו, וכש"כ דאם חלץ היבם ברצון דשריא לבעלה, ולפי זה ודאי ראוי לפסוק כרב אשי, זהו דעת רש"י ז"ל, אלא שכל הפוסקים פליגי על שיטה זו, אבל בשעת הדחק כדאי הוא רש"י כו', [ואע"ג שבפרדס הגדול הביא מעשה שאסר להמקדש ג"כ, ע"כ אינו מרש"י ז"ל שהרי בפי' כתב דמיירי בנשאת]

ג עוד יש לנו לחקור אחר היתר, דהנה בירושלמי יבמות ר"פ האשה רבה איתא עד כדון ביודעת שהיא א"א, באינה יודעת שהיא א"א, פי' מתניתין מייריב ידעה שהיא א"א וצריכה למידק שפיר למיפק מאיסור אבל אם היא אינה יודעת שהיא א"א, וא"כ לא היה לה למידק, ופשיט מהא דתני תמן כל העריות א"צ גט חוץ מא"א בלבד ר"ע מוסיף אף אשת אחיו ואחות אשה, ופי' בעל פני משה שהביא ראיה מדתניא חוץ מא"א בלבד משמע אפילו אינה יודעת שהיא א"א, ולפי זה הפירוש א"כ לפי גי' הברייתא בש"ס דילן (בדף צ"ד ב') בזה"ל חוץ מא"א, שנשאת ע"פ ב"ד, משמע שהיתה יודעת שהיא בחזקת איסור ונשאת ע"פ ב"ד, אבל באינה יודעת אינה הוכחה שקנסו בי"ג דברים, וזהו באמת דעת התשב"ץ שהביא בפ"ת (סי"ז ס"ק קע"ג), ואע"ג דבדף צ"א פי' הג' חוץ מא"א ושנשאת עפ"י ב"ד, מכ"מ דוקא בהיתה בחזקת איסור ומש"ה תני ושנשאת עפ"י ב"ד בסיפא שלא כדרך הברייתא למתני הפשוט תחלה אלא ללמד דוקא א"א שהיתה צריכה להיתר מיהא, איברא קה"ע פי' ההוכחה מסיפא ר"ע מוסיף כו', וכמו דשם אין נ"מ ה"נ בא"א לת"ק, א"כ גם לש"ס דילן אין נ"מ בא"א, והכי סוגית הפוסקים בשו"ת הרשב"א ומהרי"ק והובא באה"ע סוף סי"ז כידוע

אמנם הרשב"א כתב דטעם דמיכל בת שאול שלא נאסרה משום גזרה, הוא משום שהיה בהוראת ב"ד, וכבר נשתפכו ע"ז דיות הרבה, והעלו דדוקא בהוראת ב"ד הגדול דשאול ובית דינו, משא"כ הוראת ב"ד שלנו, והנו"ב מחלק עוד דנ"מ בין טעות הוראה לטעות במעשה, ולי העני עדיין לא נתיישב בזה דברי הרשב"א ז"ל שהרי היתר עפ"י עד אחד הוא הוראת ב"ד הגדול מדשקיל וטרי אי הוי כמו יחיד שעשה עפ"י הוראת ב"ד, שאינו אלא בהוראת ב"ד הגדול, וגם שקיל וטרי אי מקרי טעות הוראה או מעשה, ומכ"מ י"ג דברים בה

וידעתי שאפשר ליישב לפי מסקנת הג' דעיקר היתר עפ"י עד א', הוא משום חומר שהחמרת עליה בסופה כו', ומש"ה שפיר גזרו בה, אבל מכ"מ קשה לפי הס"ד דעד א' נאמן באים ר ן להוציא מחזקת איסור ואין לדחות דא"כ אינו הוראת ב"ד דהוי כשני עדים, הא ליתא שהרי בפי' תנן ברישא נשאת ברשות ב"ד ובסיפא פא נשאת שלא ברשות היינו בשני עדים אלא ע"כ דאפי' אי נימא דע"א נאמן בכל איסורי תורה להוציא מחזקת איסור, מ"מ מחזקת איסור אשת איש אין להתיר בנקל, והכי מפורש בריש מסכת גיטין אבל הכא דאתחזק איסורא דא"א הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, וכתבו התוס' דקאמר הכי משום מ"ד ע"א נאמן באיסורין ואין הכונה הוי דבר שבערוה כו', דא"א פשיטא דבעינן שני עדים משום דבר דבר, אלא כפרש"י ואין דבר שבערוה ראוי להתירו כו', אבל ודאי עיקר דבר דבר אינו אלא להוציא אשה מבעלה, ורק דמכ"מ יש להחמיר בזה משאר איסורין, ומש"ה בעינן ב"ד והיינו שישבו ב"ד של שלשה ויקבלו העד, כמבואר ביבמות (דף צ"ב) הואיל ואתאי לבי דינא כו', והמה יעמדו על הברור, מאחר שכן אין נ"מ בין אי נימא דבכה"ת עד א' נאמן באיסורין או לא, אלא דאי בכל התורה ע"א נאמן באיסורין, סגי לן בחומר דא"א דבעינן ב"ד, ולא כמו בכל איסורי תורה אבל עפ"י ב"ד יש להתיר גם בלא חומר שהחמרת בסופה, וא"כ להאי לישנא אמאי גזרו בי"ג דברים, הא הוי הוראת ב"ד הגדול כלישנא דברייתא יקוב הדין את ההר כו', אלא נראה דהרשב"א ז"ל לא אמר אלא באינה יודעת שהיא א"א דעפ"י דין לא היה לנו לקנוס כלל בזה, דלא הוי לה למידק, אלא משום דמכ"מ גזרו משום יודעת שהיתה א"א, ובזה שפיר קאמר הרשב"א דאם היה עפ"י הוראת ב"ד גזרו

אחר שכן, יש לנו מקום לומר כזה ביבמה לשוק, דאע"ג שגזרו בה משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י, מכ"מ לא גזרו אלא ביודעת שהיא זקוקה והותרה, והוי לה למידק משא"כ באינה יודעת שהיא זקוקה כגון שהיה מוחזקת שאין לו אח ונשאת, ואח"כ בא אח, בזה לא גזרו אטו א"א, והכי דייק לשון הגמרא מיחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י, ולא אמר מיחלפא באשת איש

ויש לנו עוד סברא לומר דה"ה בסוברת דבנולד לה בן שוב לא תהא זקוקה לעולם, ודוקא ביודעת שהבן אינו פוטר אלא בהיותו חי אחר בעלה, א"כ אין הדבר ברור לה שתהיה פטורה מן היבם ומי יודע מה שיהיה וכן בצרה הפוטרת והיא יודעת שאם היא אילונית אינה פוטרת, אלא שטעתה כסבורה שהיא אינה אילונית, וא"כ הוי לה למידק לצאת מחזקת איסור, אבל אם כסבורה שנפטרה לעולם, הרי אינה יודעת שהיא זקוקה ליבם כלל

הן אמת שאינו דומה נידון דידן לטעתה בקידושין שהיתה באמת בחזקת היתר משא"כ נשואה היא תיכף עומדת להזקק ליבום אם ימות בעלה, מכ"מ הרי בירושלמי הנ"ל תלי בה באינה יודעת שהיא א"א, ולכאורה הכי מיבעי עד כדון שהיתה בחזקת א"א לא היתה בחזקת א"א, אלמא דהירושלמי תולה בספק רק בידיעתה, ומשום שאם היא יודעת שהיתה בחזקת איסור שפיר הוה לה למידק משא"כ באינה יודעת, וא"כ בנידון דידן שההמונים סבורים שהולד פוטר לעולם, וא"צ שוב למידק, ולכ"ע לא גזרו ביבמה אלא באופן שדומה לאשה שהלך בעלה למדה"י, ולא באופן שדומה לטעות בקידושין

ד אחר שנסמוך על דברינו, שמותרת לבעלה אחר חליצה, יש לחקור אם חייב הבעל לגרש לפני חליצה ואח"כ יחזור וישאנה או לא, וכבר העלו האחרונים ז"ל ספק בזה כמבואר בפ"ת (בסימן קנ"ט סק"ג) בנתקדשה לאחר אי רשאי היבם לחלוץ משום שאינה עולה ליבום, והנה הודו גם המה ז"ל דדעת הראשונים ז"ל אינו כן, אלא שחתרו למצוא הפתח האיך חולצת והיא אינה עולה ליבום, ואני תמה, שהוא משנה מפורשת בפ' החולץ שומרת יבם שקידש, אחיו את אחותה כו' מת יבם מוציא את אשתו בגט ואת אשת אחיו בחליצה הרי דאע"ג דלעולם אינה עולה ליבום מכל מקום עולה לחליצה, והטעם ברור דהא דאינו עולה ליבום כו' אינו אלא במי שאחר מיתת הבעל לא היתה עולה ליבום, אבל אם נעשה אח"כ מעשה שאינה עולה ליבום שפיר עולה לחליצה, ומטעם זה ג"כ נסתר שו"ת מנחת עני הנ"ל

ועדיין יש מקום להסתפק, דנהי דהוי חליצה אפי' בשעה שהיא א"א. מכ"מ היא חליצה פסולה, שהרי ערוה דא"א מקליש הזיקה ובשלמא הא דתנן מת יבם כו', א"א לתקן ולעשות חליצה כשרה, אבל בנשאת אפשר לגרש ולעשות חליצה כשרה, וא"כ יהיה תלוי בשני לישני דיבמות (דכ"ז) בהא דשמואל, ובמחלוקת הפוסקים אי קיי"ל כל"ב דלמיפטר נפשה פטרה אפי' חליצה פסולה או כלישנא קמא, אבל באמת כל זה ליתא, דלכאורה קשה טובא אמאי בנושא אחות זקוקתו נדחית היבמה לגמרי מיבום וחליצה, ואפילו בקידש אחות זקוקתו האריך הרשב"א בחי' והעלה דעפ"י ד"ת נדחית לגמרי כמו בנשואין, ובנשאת היבמה שהיא נעשית ערוה דא"א לא נפטרה מחליצה כלל, מ"ש ערוה דא"א מערוה דאחות אשה, הן אמת שהתוס' (בדף ט"ז) יישבו בתרי טעמי, מכ"מ הרי מזה גופא מוכח דא"א לא מקליש הזיקה אלא שאסור לייבם, ותדע שאינו דומה איסור א"א לשארי עריות בזה שהרי כל העריות פוטרת הצרות, משא"כ איסור א"א אינה פוטרת צרתה כמש"כ תוס' בד"י בשם הירושלמי דאפילו לר"א דמשכחת צרת א"א מכ"מ אינה פוטרת הצרה, אלמא דאיסור א"א אינה מקליש