משיב דבר חלק ד רמח

אבל להרמב"ן קשה וצ"ל דהיינו שדקדק הר"ן בשם הרמב"ן וכתב בזה"ל אבל קדשה בשטר שהוא כת"י אע"פ שאין עליו עדים מהני דכשהיא מוציאתו כאלו יש עדים בדבר דמי כו' מבואר דכ"ז שלא הוציאה הכת"י בב"ד אינו כלום, דאע"ג דשטר שיש עליו עדי חתימה הרי הן כמי שנחקרה עדותן בב"ד וקיום שטרות אינן אלא מדרבנן, מ"מ כת"י צריך קיום מה"ת כמ"ש הש"ך ח"מ (סי' ס"ט סקי"ב), מש"ה אינן קידושין עד שתביא השטר לב"ד, זהו דעת הרמב"ן ז"ל, מעתה קשה כמו כן מאי מהני הקידושין בשעת מעשה, אחר שלא נתקיים אלא אח"כ אלא צ"ל דאחר שתקיים כת"י היא מקודשת למפרע, וה"נ בנ"ד אחר שיבא עד לב"ד ויודו לו חלו הקידושין למפרע

מכ"ז למדנו, בנ"ד שאין להקל בקידושין אלו שהודו שניהם שכוונו לקידושין בפני עד אחד, ומדברינו, בין מע"כ נ"י שלא נהיר לי הוראת מע"כ בבתולה זו שקיבלה כבר קידושין בכת"י מאחד בלי עד כלל, והורה נגד פסק הרמ"א (בסי' ל"ב) ומשום שהוא ס"ס כמש"כ הב"ש, ולא נראה כלל לדחות פסק הרמ"א ודעת רבינו הרמב"ן ז"ל, אך למש"כ דבעינן דוקא הוציאתו בב"ד, שוב נחה דעתי, כי מסתמא לא הביאו הכת"י לב"ד

וראיתי שמע"כ נ"י הקשה על דעה זו מהירושלמי פ"א דאיתא אבל אם יש בו ש"פ כסף הוא, ולפי מש"כ הר"ן ריש מסכת קידושין בפי' הירושלמי דאשמועינן בזה דין ע"ש אין בקושית מע"כ מאומה. היוצא מכ"ז שאין לנו להקל ולצאת מפסקי הרמ"א ז"ל ומכש"כ בעניני גיטין וקידושין דיש לחוש ללעז ויהיה לפוקה ולמכשול ח"ו. וה' ישמרנו מלכד בהוראה, ויעמידנו על קרן האמת: נפתלי צבי יהודא ברלין. סימן לג ב"ה ה' לסדר וממדבר מתנה, תרמ"ג. אחד שהיה בידו פקדון כלי זהב, והוא קידש בו נערה והודיע לה שהוא פקדון ואינו בידו אלא לשמירה, ואינה מקדשה כי אם בהנאת קישוט ואמרה הן

והנה מקור הדין של קידושין בהנאת קישוט הוא ברא"ש קידושין פ"א, וכ' בפי' דדוקא בהשאיל לו לזמן ידוע שאין רשות להמשאיל ליקח ממנו לפני הזמן וגם נתן לו רשות להשאיל לאחר ע"ז הזמן, אז אם הודיע לה שהוא שאול ומקדשה בהנאת קישוט שהוא ש"פ במשך הזמן שהוא שאול אצלו ה"ז מקודשת הא, חסר מתנאים אלו אינה מקודשת, וא"כ בנ"ד חסר שני תנאים חדא שלא היה אלא פקדון ולא בתורת שאלה, ויש בזה שני חסרונות היינו שהרי יכול ליקח הפקדון בכל שעה וא"כ אין בשעת קידושין ש"פ באשר לא ידע האדם את העת שישתמש בו, שנית שעיקר הקישוט הוא גזל, ואפילו לדעת תה"ד (סי' ר"י) והובא בב"ש (סי' כ"ח ס"ק מ"ח) דאפילו לא השאיל לה ברשות היא מקודשת משום דהא דאין השואל רשאי להשאיל אינו אלא איסור ופשיעה ולא גזל כמש"כ הרא"ש פ' המפקיד מהא דתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר, וס"ד דגמרא בסוגיא דשומר שמסר לשומר דמיירי בלא נתן רשות להשאיל, מ"מ זה אינו אלא כשהיה לו רשות להשתמש בו מיהא משא"כ בפקדון דגם הוא אינו רשאי להתקשט והקישוט הוא גזל, בודאי אינה מקודשת

וגם במש"כ התה"ד, ג"כ דעת הגר"א שם (ס"ק נ"ד) אינו כן וכתב וע"ש ברא"ש שדעתו אם נתן לו רשות להשאיל לאחר עד זמן פלוני כו' אבל בלא"ה אינה מקודשת בודאי וכו' וכמו קדשה בגזל כו', וס"ל להגר"א דאע"ג דהראשון אינו גזלן של הכלי להתחייב באונסין, שהרי נתן לבן דעת, מכ"מ הקישוט אצלה הוי גזל, שרק לו נתן רשות להשתמש ולא לאחר וא"כ הוי היא שואל שלא מדעת והרי אינו מקדש אלא בקישוט וזהו גזל, ואין להקשות ע"ז מהא דתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר וס"ד דגמ' (דל"ו) דלא נתן לו רשות להשאיל ומש"ה מקשה הגמ' לר' יוחנן דס"ל דאין כו' מקרי פושע ואי איתא דתשמיש השני הוי גזל א"כ לחייב השני לבעלים משום דהוי גזלן במה שמשתמש וכשואל שלא מדעת, הא ל"ק דמשנתנו מיירי דהשני, לא ידע שהבהמה היא מושכרת וכסבור שהיא בהמת השוכר וא"כ דלא מכוין לגזלנותא מש"ה לא הוי גזלן אלא שואל מן השוכר, אבל ביודע שהוא שאול ולא נתן רשות להשאיל הוי השני גזלן משום שמשתמש שלא ברשות

הא מיהא בנ"ד דלא היה רשות אפילו לו להשתמש לכ"ע לא מצי לקדש בהנאת קישוט ואין לומר דכ"ז אינו אלא בתשמיש שדרך להקפיד והוי כמקדש בכלי גזולה אבל תשמיש שאין דרך להקפיד הוי ספק קידושין כמש"כ הרמב"ם והמחבר (סי' כ"ח סי"ז דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק, ונימא דה"ה אם אין הקפד בשימוש, הא ליתא, לא מיבעיא אי נימא כונת הרמב"ם והמחבר שהוא מטעם הפקר כמו שהבין תחלה הגאון נוב"ק, והוי כהא דאיתא בפסחים (ד"ו) בסופי תאנים דהוי הפקר ממילא, וא"כ ע"כ מיירי באין מקפיד לכל אדם כמש"כ הגאון הנ"ל שהרי בל"ז אינו הפקר כדא') בב"מ (ד"ל ע"ב), הגה"ה ומ"ש המג"א (בסימן תמ"ח ססק"ד) דמצי לומר אדעתיה דעו"ג אפקרי' אדעתי' דכ"ע לא אפקרי', אינו אלא אשיגרת לישנא מגמ' דב"ק (דף קט"ו) אדעתא דארי' אפקרי' כו', אבל בחמץ אינו הפקר אלא מכר וא"כ ה"ק דלא מכר אלא אדעתא דעו"ג ולא אדעתא דכ"ע וגם זה צ"ע ואכ"מ], וא"כ זה א"א אלא באופן שגוף הדבר אין בעלים מקפידים לכל אדם אבל תשמיש כלי יקר האיך אפשר להפקיר לכל אדם ולא תהי גוף הכלי משומר, וא"א להפקיר אלא לנפקד או למי שהוא מוסר וא"כ לא מקרי הפקר

איברא עיקר זה הפי' בלשון הרמב"ם והמחבר ליתא, דהאיך יעלה עה"ד דמי שיש לו תמרים ואגוזים הרי הן הפקר לכל אדם ליטול תמרה אחת, וגם ידוע שאין דרך הרמב"ם לכתוב איזה דין מה שלא למד במקום זה הדין בתלמוד או בראשונים

אלא העיקר הוא כמש"כ בנו"ב תניינא דאע"ג שאין אדם רשאי לאכול תמרה של חבירו בלא רשות שהרי אינו הפקר, מכ"מ אם נטל וקידש בה אין דרך בעה"ב להקפיד על דבר מצער כזה שלא לעשות מצוה כזו לקדש אשה וא"כ הוי יאוש ושינוי רשות אצלה, ואע"ג שלא ידע בעליו והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה עפ"י מש"כ הש"ך חו"מ (סי' שנ"ח) כו'

ומקור הדין נראה שדייק טובא במ"ש הרי"ף קידושין פרק ב' בפי' פרומא דשיכרא, והביא מחלוקת הראשונים אי פרומא הוא כלי של שכר או פרומא הוא מתוק היינו שכר מתוק, והסכים הרי"ף דהפי' כלי, וידוע שאין דרכו של הרי"ף להזדקק בענינים כאלו מה שאינו נוגע להלכה, אלא ודאי שכר מתוק אינו דבר חשוב כמו חרפי ואין בעלים מקפידים עליו כ"כ וא"כ הוא מחלוקת הראשונים אי דוקא מיירי בכלי של שכר שהיה חריף וא"ל הבעלים אמאי לא יהבת מהא דחרפי טובא, ובהא קאמר רבא דלא הוי קידושין, או אפילו בשכר מתוק שאין דרך בעלים להקפיד, ומש"ה פסק הרמב"ם דהוי ספק קידושין

ונוסיף דבר במה שהקשה הגאון הנ"ל הרי הוי יאוש שלא מדעת ויישב עפ"י דברי הש"ך שכתב בהא דאי' בב"מ (דכ"ב) דאמימר ורב אשי אכלי מתמרי דמרי ב"א גם בעוד שלא באו הבעלים ונדחקו התוס' שאכלו משום דאריס מדנפשי' קא יהיב, בזה כתב הש"ך הטעם דדוקא באבידה שמייאש לא ברצונו לא הוי יאוש משא"כ בהאי גוונא, ונדחק הש"ך לפרש הא דתרומה וטומאה ע"ש

אבל לי נראה דהרמב"ם והמחבר לטעמייהו שפסקו דשנוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ קנה, אע"ג דיאוש לחוד לא קני משום דאתי לידי' באיסורא כדאיתא בב"ק (דף ס"ו), מכ"מ ש"ר ואח"כ יאוש קני, והוא להיפך מהמבואר בב"מ שם אלא גנב מי קחזי ליה דמייאש, פי' בשעה שנתן לשני עוד לא ידעו הבעלים שנגנב, א"כ לא מהני יאוש שאח"כ משום דהוי יאוש שלא מדעת ומשני ר"פ בלסטים מזויין, הרי דר"פ ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש לא קני [והפלא על הגר"א חו"מ (סי' שנ"ו סקי"ד) שכתב נו' בב"ק (דקט"ו) באופן דר"פ ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש קני], אבל נראה דעיקר הדבר כבר כתב הה"מ והובא בבאה"ג דלמד מדרב זביד בב"ק (דף ס"ח א') אר"ז לעולם כולה לפני יאוש והב"ע שנתיאשו הבעלים בלוקח כו'