משיב דבר חלק ד רמו

ויעידו פסולים לב"ד, ואע"ג דהזמנה זו אינו בשעת קיום דבר, שהרי קיום דבר שבד"מ אינו אלא בשעת הגדה בב"ד, מכש"כ דמהני הזמנה דגו"ק בשעת קיום דבר לפסול הכשרים

מכש"כ בנ"ד שלא קידש בהמון, אלא בהזמנה דאחים ועוד א' ואין לנו עדים כשרים אלא בהצטרפות אחד מהאחים, והרי לא בירר המקדש לבטל הזמנת אחד מהם והוי שני אחים ממש, ופסלי להעד השלישי ג"כ, לענין דעת הסמ"ג דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו, אינו אלא בעד אחד לבד, או אפילו כמש"כ הרמ"א שם דשנים העידו ואחד מהם פסול ולא הזמינו כלל משא"כ בהזמין שני אחים ויפסלו, ופוסלין את העד הכשר שעמהן

איברא לכאורה בנ"ד שהאח הקטן לא נבדק אם הגיע לגדלות, ואינו פוסל את אחיו הגדול ולא את הכשר, ואין לומר אדרבה הא פסול כל העדות משום, צרוף קטן שהרי הוקש שלשה לשנים, ונימא כמ"כ מה שנים נמצא א' מהם קטן עדותו בטלה ה"נ שלשה, הא ליתא, דכיון דקרוב או פסול לא פסלי אלא אי אתי לאסהודי וקטן מידי מששא אית במחשבתו, ותו, דיותר מזה כ' הגאון תומים (בסי' ל"ו) דאשה שנצטרפה לא פסלא לעדים הכשרים, ופי' הטעם משום דפי' במקיימי דבר הכ"מ, היינו שראוים להקים דבר במק"א משא"כ אשה, מכש"כ קטן שאין לו שום נאמנות וקיום דבר באיסור דאורייתא, עוד נראה להוכיח דקטן אינו פוסל מדאיתא בכתובות (דף כ"ד:) מ"ט דר"מ דאמר אין נאמנים העדים לומר פסולים היינו קטנים היינו פסולים היינו משום דמלוה גופא מידק דייק ומיחתם כשרים, קטנים נמי כדרשב"ל דאר"ל חזקה על השטר שאינו נעשה אלא בגדול וכבר תמהו בתוס' מאי איצטריך לרשב"ל הא בקטנים נמי איכא טעמא דפסולים, ונראה משום דמי לא משכחת שחתום עה"ש כמה סהדי, והוא מקיים ע"י שנים מהם ואמרו פסולים היינו בזה ודאי שפיר קאמר דמלוה מידק דייק שלא יהא חתום על השטר פסול כי היכא דלא לפסול לכשרים, אבל קטנים אפשר דלא חייש המלוה למידק משום דלא פסלי הכשרים מש"ה קאמר חזקה דרשב"ל

הא מיהא קטן לא פוסל את העדות, וא"כ אפילו אח קטן אינו פוסל את העדות, אבל כד דייקינן, אין להסתפק בשניו דאחר שמניח תפילין ומצטרף לעשרה חזקה שהגיע לשניו, ועל כיב"ז אמרו בקידושין (דף פ') מלקין על החזקות דהא נוהג כמנהג גדול בשנים מסתמא ברור שבא לכלל שנים איברא בסימני שערות לא נתחזק עדיין שהרי מניח תפילין ומצטרף לעשרה גם בלי הבאת שתי שערות ומ"מ לחליצה אין סומכין ע"ז, עד שיבדקו אותו וימצאו שערות, וה"נ אפשר לחוש שלא הביא שתי שערות, מיהו נראה דאע"ג דלא סמכינן על חזקה דרבא בחליצה היינו משום דבעינן להוציא ע"י חזקה, דרבא מחזקת זקוקה ליבה אבל במקום שחזקה מסייע לזה, ודאי אין חוששין למיעוטא, כמ"ש בשאלתות פ' בחקתי, דרובא מייתין בזמנייהו, וחזקה דפנויה מסייע לרובא ואין חוששין למיעוט, ויותר מזה כתב הלח"מ ה"א (פרק ז') לענין הא דחוששין שמא נשרו משום חזקה דרבא דמ"מ אם חזקת פנויה מסייע למיעוט דקטנות אין חוששין שמא נשרו, ואע"ג דיש לפקפק בזה כמש"כ בהעמק שאלה (סי' קי"א אות ה') מ"מ כאן דחזקת פנויה מסייע לרובא דהביא שתי שערות פשיטא שאין חוששין למיעוטא, ומסתמא הביא שתי שערות ובטל כל העדות: א

כל זה הנראה לענ"ד, וכאשר יצטרפו לזה עוד שני מורי הוראות בישראל הרי היא הבתולה בחזקת פנויה, ושריא לכל גבר בישראל בלי שום פקפוק

נפתלי צבי יהודא ברלין. סימן לב ב"ה, א' ארבעים במספר ב"י תרמ"ה, וולאזין ב לכבוד הרב וכו' אב"ד דק"ק פאסוועל. מכתבו הגיעני, ואשר עלה בדעתו להקל במעשה שהיה שבחור קידש בתולה בעד אחד ושניהם מודים שנתכוונו לדבר אחד לשם קידושין ופסק הרמ"א דיש לחוש לדעת הסמ"ג בשם ר"א ממיץ ז"ל דחוששין לקידושין, וצריכה גט, ובמקום עגון ודוחק יש לסמוך ע"ד רוב הפוסקים ז"ל ורצה מע"כ נ"י להקל בנ"ד משום שהבתולה ממשפחה כבודה ויש בזה פגם, חלילה להקל בהוראת הרמ"א משום פגם משפחה והרי הבתולה פגמה את הוריה בזה שנתעסקה בדברים כאלו ואבותיה אבדו את כבודם במה שלא שמרו את בתם מפריצות כזו שמעלה הכל ושיחה בפי הבריות, ואדרבה במשפחה כבודה יש לנו לחוש יותר שלא יוציאו לעז עפ"י זה המעשה, וכדאיתא בירושלמי קידושין פ"ג, והובא בר"ן דכד דמיך ר"י פקד לבנתי' דיהון עבדין כר"ל כי שמא יעמוד ב"ד ויסבור כר"ל ונמצא בניו באין לידי ממזרות, ה"נ יש לחוש שמא יבא איזה גדול ויפקפק על ההיתר ויפגום אותה משפחה בחשש ממזרות ח"ו

ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין ומ"מ חשש לפסק הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי ג"כ בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור ואי משום דרב כהנא בתרא, הרי הביא הג' דעת רב כהנא לפני ר"פ ש"מ דרב פפא בתרא וכמש"כ הרא"ש פ' הזהב (סי' י"ט), ומהא דרב אשי שתק לר"כ בתשובתו אין הוכחה שהסכים לדבריו) ע"כ אין להקל כי אם במקום עגון ודוחק שכדאים הגאונים להקל בשעת הדחק

איברא נימא מילתא דהבו דלא לוסיף עלה, דהיינו דוקא בששניהם מודים כלשון הגמ' וכ"כ הרמ"א בשם התשב"ץ אבל אם אחד מכחיש שוב אפילו המודה להעד אין לו לחוש ומותר בקרובות, ולא כמש"כ הח"מ והב"ש דאם אחד מכחיש ואחד מודה, המודה אסור, וכ"כ בשם הב"ח, ובמח"כ לא כתב הב"ח הכי, ולא העלה הב"ח אלא אפילו כששניהם מודים במעשה הקידושין אלא שאחד אומר שכוון לשחוק, וכה"ג אם היה בשני עדים לא מהני, אבל בעד אחד מהני אבל בהכחשה לגמרי לא פירש הב"ח כלל דהמודה אסור, והח"מ וב"ש כתבו מסברא דמה מועיל הכחשת האחד להשני שמודה, אבל לענ"ד אינו כן ודוקא כששניהם מודו כלישנא דגמרא והרמ"א

ובטעמא דמילתא, יש להבין עיקר טעמא דמאן דחייש לקידושין בעד אחד יותר מבלי עדים כלל, והרי הא דבעינן בגיטין וקידושין עדים, אינו משום נאמנות אלא גזה"כ דאין דבר ערוה של גו"ק נקבעת אלא ע"י עדים וא"כ מאי אולמא דחד יותר מאין עד כלל וכבר דבר בזה הגאון פני יהושע, ואיני רוצה להאריך

והנראה דודאי יש לדקדק בלשון ר"פ חוששין לקידושיו, ולא אמר הרי היא מקודשת וכבר דקדק הכי בתשב"ץ, וכתב שאינו אלא מדרבנן או מספיקא, ואין הדברים ברורים, אלא כך נראין הדברים מפרש"י בד"ה ואי ליכא עדים כו' דעד אחד חשיב לחייב שבועה בד"מ כו' מבואר דכיון דעיקר הא דבעינן שני עדים בגו"ק הוא משום דנ"ל דבר דבר מממון, א"כ כמו בממון מהני עד אחד לחייב שבועה המביא לידי ממון, ה"נ מהני בקידושין לחוש מיהא לדבר שאינה א"א לגמרי לחייב מיתה מ"מ חוששין לקידושין, ודוקא בגט א"א להוציא מאיסור במקצת שהרי כריתות כתיב משא"כ בקידושין אפשר שיהא לחוש וכשיטת רש"י קידושין (דף ס') בהא דשיורי שיירא, דבזה לא מקשינן קידושין לגירושין, והכי מצינו דעת הרמב"ם פ"ז מה' אישות במקדש מעוברת שהוכר עוברה ה"ז מקודשת אלא שאין הקידושין גמורים כ"כ, ובפי' המשניות כתב שאסור לבוא עליה עד שיקדש אח"כ וכבר הוי בה טובא ולא עמדו ע"ד ז"ל. והנראה דכיון שהוא גריס במשנה ואם הוכר עוברה ה"ז מקודשת, אפילו למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דמ"מ בקדושת מזבח חל בעוברין כדתנן רפ"ה דתמורה כיצד מערימין