משיב דבר חלק ד רמ

והנראה לי דהא דנ"ל דהא דמחזירין אבידה ע"י סימנין, לא למדנו אלא דהוי כרובא שאין מוציאין ממון אליבא דשמואל דה"כ דהוי כרוב גרוע ומכש"כ דלא קטלינן אפומי' כמש"כ התוס' סנהדרין (ד"ג ב') ד"ה ד"מ, ומכ"מ משיאין את האשה ע"פ ולא הוי כרוב גרוע שכתבתי לעיל אות ב' דע"פ דין הוי ספק דבאותו רוב לא מצינו בתורה שמועיל בכל ד"מ משא"כ בסימנין שמבואר בתורה שמועיל, ואע"ג דגם באבידה בעינן עדים ואין מחזירין ע"פ ע"א דמקרא מלא דבר הכתוב ע"פ שנים עדים יקום דבר דמשמע בכל דבר שבממון ולא כדמשמע משו"ת מהרי"ק (סי' ע"ב) דהא דאין ע"א מהני בממון היינו להוציא מחזקה, וכבר הקשו ע"ד מהא דע"א בסימנין, דאי' בב"מ (דכ"ח) סימנין וסימנין וע"א יניח, ובב"ב (דל"ד) בההוא ארבא דהוי מינצו עלה בי תרי ומצריך סהדי, ואע"ג שיש ליישב מכ"מ סוגיא דעלמא דלא כמהרי"ק ז"ל, ומכ"מ סמכה התורה על סימנין

וה"ה באיסור ערוה דגמרינן דבר דבר מממון, לא בעינן יותר מהקל שבממון דהיינו מציאה שאין בו חזקה דהא דאי' שלהי יבמות לענין דרישה וחקירה, דע"א כד"נ דמיא, ע"כ לא מן הדין, דא"כ האיך שייך לומר משום דאיכא כתובה ד"מ הוא, סוף סוף יש בה חומר ד"נ, אלא ע"כ ה"ק דלא תקנו כאן תקנה דד"מ שלא תנעול דלת משום שיש כאן ד"נ, ומ"ש שתקנו משום כתובה וע"ש בחי' רשב"א, אבל ודאי מן הדין דנ"ל דבר דבר מה"ת לגמור מד"נ נגמור מד"מ, והרי עדות מיוחדת כשר באיסור ערוה וכד"מ, כדאיתא באה"ע (סי' י"א), וה"נ נ"ל מממון שלא בחזקת גברא, וכבר כתבו התוס' כתובות (דף ע"ה ב') ד"ה אבל, דחזקת ממון עדיפא מחזקת פנוי' ומובן דה"ה מחזקת א"א, וא"כ שפיר י"ל דגמרינן ממציאה וממון שאין לו חזקה דבעל, דמכ"מ עדים בעינן וסימנין מהני, הרי דהוא רוב חשוב אלא שאין מוציאין ממון, וה"נ באיסורין, זהו דעת התוס' דחולין

אבל דעת הרמב"ם בפ"ז מה' נחלות דמוציאין ממון ע"פ סימנין שכתב או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנין מובהקין בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים כו' יורדים לנחלה ע"פ עדות זו כו' וע"כ לא סימנין מובהקין כעין נקב יש בצד אות פלונית מיירי דא"כ משיאין את האשה ג"כ ע"פ עדות זו, אלא סימנין אמצעים קאמר וס"ל דהא שאין הורגין ע"פ סימנין, משום דדמי לאומדנא דמוכחא ביותר אליבא דר' אחא בסנהדרין (דף ל"ז ב') דמחלק בין ד"נ לד"מ, ואע"ג דלא קיי"ל הכי, מכ"מ בסימנין כן הוא דמחלקינן, שהרי סימנין אינו אלא אומדנא שלא, נזדמן בגד אחר כמו זה, ומכ"מ אין לגמור אלא בא"א ושארי איסורין ולא בד"נ, וכבר הקשו על התוס' חולין מהא דב"ב (דף קכ"ח א') דמהני סימני דיהבי עדים לענין ממון, ויישב בנתיבות (סי' רצ"ו) דהתם מיירי באופן שלא היה מוחזק בעיקר, והקצה"ח (סי' רנ"ט) יישב בא"א, ועוד הקשו מהא דשומשמי ביבמות (דקט"ו) דמבואר דאי יהיב סימן מובהק הוי מוציא ועי' מש"כ הגאונים הנ"ל, וזה פשוט דהתוס' יבמות לא מפרשי בסימן מובהק ממש כעין נקב יש בצד אות פלוני והראיה מתוס' ד"ה אתרמויי אתרמי שהקשו דלענין אבידה מדה ומנין הוי סימן, הרי דס"ל דסימן אמצעי סגי, אבל באמת פי' הסוגיא תליא בפי' דסימנין דשני תלמידי חכמים דמדמי הש"ס אהדדי, ולשיטת הרי"ף שיבואר לפנינו בס"ד פירושו בסימנים אמצעים, הרי דהני סימנים מהני להוציא ממון וכדעת הרמב"ם ז"ל

נחזור לענין דשיטת בה"ג ורי"ף ורמב"ם דסימנין דאורייתא ומוציאין ממון מן המוחזק ואלא קשה הא שאין משיאין את האשה ע"י סימנין, אבל באמת תלי' בשני תירוצים בבכורות (דמ"ו) לענין הכרת פנים, דלחד לישנא ס"ד דלא אמרינן שאני עדות אשה ואע"ג דלענין כמה פרטים פשיטא דמחמרינן כמו לענין משאל"ס וגוססין ומגויד וכדומה, אבל בהכרת פנים דמקרא מלא כתיב יכיר לא הוינן מחמירין בע"א וא"כ בסימנין ג"כ אי דאורייתא שפיר משיאין את האשה שהרי בפי' כתיב שסומכין עה"ס, וע"כ מוקמינן משום דחיישינן לשאלה ודלא כרבא דס"ל כאן נמצא וכאן היה, אבל אנן קיי"ל כלישנא דשאני עדות אשה כו' וה"ה בסימנין דע"א חמיר, ולא נצרכנו לסברא דשאלה, וזהו דעת הראשונים ז"ל, נמצא הא דמיישב בש"ס דחיישינן לשאלה אינו אלא לחד אוקימתא בבכורות ודלא כרבא שהכריח מהברייתא סימנין דאורייתא, אבל לרבא שהכריח הכי וע"כ א"א לאוקמי בעדים ומשום כאן נמצא וכאן היה ולא חיישינן לשאלה, והכא שאני דסימנין חד דינא עם הכרת פנים לחוד דסומכין בכה"ת ולא בע"א

עוד יש היתר לפנינו שיטת ר"ת שהרי עד א' ראהו כשהיה שלם לפני קבורתו, משאלתות פי' תבוא מבואר בס"ד דעת השאלתות הכי, וראיה מעובדא דדגלת שמזכיר הש"ס שושביני' וע"ש, ואח"כ מצאתי ראיה זו בקיצור בס' חמדת שלמה, והכי מתפרש הא דאי' בב"ב (דף קס"ז) דזקינה בגר לה קלא ומכ"מ אין זה בברור, אלא אפשר שישתנה הקול ולא יכיר, וה"נ אפשר דאחר ג"י ישתנה הצורה, אבל באומר ברי שהוא הוא ולא נשתנה נאמן

וכבר מבואר בשו"ת משאת בנימין והובא בנו"ב קמא דלכ"ע סומכין על סימני כלים והכרת כל הגוף ביחד ונראה להוסיף דהכי איתא (בדף קט"ו) לשיטת הרי"ף דאסקינהו קמן וקאמרי סימנין, וע"כ לאו בסימנין מובהקים מיירי דא"כ פשיטא ולמאי בעי חזינהו לאלתר אלא משום הסמיכות על העדות דקחזי לאלתר ואך משום דחיישינן שאומר בדדמי סומכין על סימנין בהדיא, וכיב"ז אי' ביבמות (דף כ"ב א') והא מת דלאו עלי' קא סמכינן דא"מ אשה דייקא ומנסבא והרי ודאי עיקר ההיתר הוא העדות אלא שאין סומכין על העדות בלבד אלא בפרצוף דייקא דאשה, וה"נ קאמר הש"ס דלא סמכינן על הכרת העד אלא בצרוף סימנין, אבל ודאי העיקר הוא העדות, וה"נ מתפרש משנה דשלהי יבמות לכשתהא כפונדקית נאמנת כפי' רש"י השני, ובבאור השאלתות שם ביארתי יפה כונת שני פרש"י ושתליא במחלוקת הרמב"ם והריב"ש, עכ"פ מבואר דסמכינן אסימנין בהדי עדות שאין סומכין עליו כ"כ וה"נ במעיד שהוא הוא לאחר ג' ימים, נהי דאינו נאמן במה שאומר שמכירו בברור, אבל בהדי סימנין נאמן, וכך היה המעשה לפנינו ואיתתא דא שריא לכל גבר

השמטה

אע"ג שהבאתי מלשון בה"ג והרמב"ם (ה' נחלות פ"ז) שאינו דומה עדות אשה דיש בזה חומר עריות לנחלות וש"ד ולא כהריב"ש ובאמת גם תוס' יבמות (דף ל"ו ב') ד"ה הא לא שהה, כתבו בזה"ל בהא דאין משיאין בעדות גוסס ואפילו אם נשאת תצא היינו משום חומר ערוה ועי' מש"כ בפנים ד"ה ואגב ראיתי, מכ"מ זה ראיתי דעת התוס' והרא"ש גיטין (דף כ"ח) אינו כן,, דשם אי' אמר רב יוסף ל"ש אלא ב"ד של ישראל אבל ב"ד של עו"ג כיון דגמר ליה דינא קטלי' ליה ומקשה הגמ' מדתניא שמע מדב"ד של ישראל שהיו אומרים מת פלוני נהרג פלוני ישיאו את אשתי, מקומנטריסין ש"ג איש פלוני מת, איש פלוני נהרג אל ישיאו את אשתו ואי מת ונהרג ממש אמאי אל ישיאו את אשתו הא מסל"ת הוא אלא מת יוצא למות נהרג יוצא ליהרג וקתני בב"ד של ישראל ישיאו את אשתו, והקשו התוס' אמאי לא הקשה הגמ' על הא דתניא מקומנטריסין ש"ג אל ישיאו את אשתו והרי לרב יוסף ודאי קטלי ליה, ונדחקו בישוב, ולפי דברי הרמב"ם לק"מ דאע"ג דלענין תרומה ונחלה ה"ה בחזקת מת מכ"מ אל ישיאו את אשתו ולא גרע מצלוב דאי' בירושלמי שמא מטרונא עברה ופדאתו, אלא דעת התוס' דכל שאין משיאין את האשה ואם נשאת תצא ע"כ הוא בכלל נותנין עליו חומרי חיים לכל דבר וכהריב"ש, והכי יש להוכיח דעת הרא"ש שם שכתב מדלא הביא הרי"ף תרי לישני דרב יוסף ורק הברייתא הנ"ל הביא כצורתה ש"מ דפסק כלישנא קמא דרב יוסף ומש"ה אפילו שמע מב"ד של ישראל אל ישיאו את אשתו אלא א"כ מת או נהרג כבר, אבל עומד למות ויוצא ליהרג אין משיאין את אשתו והיינו כל"ק דמתניתין מיירי בב"ד ש"י, זהו דברי הרא"ש) ובאמת הרמב"ם פסק כל"ב דרב יוסף דמתניתין בב"ד ש"נ אבל בב"ד ש"י ודאי קטלי ליה ומכ"מ הברייתא שפיר מתני' כצורתה ודוקא מת או נהרג ישיאו א"א אבל עומד למות או יוצא ליהרג אל ישיאו א"א אע"ג דלענין תרומה ונחלה ה"ה בחזקת מת, והרא"ש