משיב דבר חלק ד רלט

אינשי אלא שהפלא שלא הזכיר הרי"ף ורמב"ם חשש שאלה וכבר דנו בשו"ת גאוני בתראי (סי' כ"א) דס"ל דל"ח לשאלה וכ"כ הגר"א ז"ל ואני אוסיף בעניי להעלות דעת רבותינו הראשונים ז"ל

ולבאר בעז"ה דלכאורה מנ"ל לומר דלא חיישינן לשאלה הרי הסברא נזכר למ"ד סימנין דאורייתא ומה"ת לומר דאי דרבנן ל"ח כלל, אבל כבר הקשו ג"כ להיפך למאי ניחוש לשאלה, הא מה"ד לאוקמה אחזקה וכאן נמצא וכאן היה כרבא ביבמות (דף קט"ו) ועי' בס' קהלת יעקב להגאון מליסא ושאר שו"ת האחרונים ז"ל, וספרן של צדיקים וגאונים פתוחין לפני כל מעיין, ואני באתי בדבר שנתחדש בעזרתו ית"ש

(יג) ידוע דעת הרמב"ם מה' גניבה ואבידה שפסק סימנין דאורייתא, וכבר הקשה הכ"מ והלח"מ ה' גירושין פ"ג ופי"ג אמאי לא מהדרינן גט אשה ואין משיאין את האשה ע"י סימנים והנה בסוגיא דב"מ (דכ"ח) אמר רבא סימנין דאורייתא שנאמר עד דרוש אחיך אותו לאו בסימנין ש"מ, ואח"כ את"ל סימנין דאורייתא ומקשה הש"ס הא פשיט ליה ומשני משום דאיכא למימר כדשנינן, וא"כ קשה האיך פשיט לרבא וקהדר בי', ועי' בש"מ שיש בזה גי' מתחלפת ותו דלא פשיט רבא פסקא דא אלא למאי דאקשי עלי' מהא דמצא תכריך של שטרות כו' ואמאי לא אפשיט ליה מגוף הראיה, והנה התוס' ד"ה דרשהו הקשו שהרי במשנה דרש מהאי קרא שלא לחזור ע"י סימנין ע"ש והנראה דה"ק משום דתנן אמר את האבידה ולא אמר סימניה לא יתן לו והרמאי אע"פ שאמר סימנא ה"ז לא יתן לו והטעם אי' בירושלמי דרמאי אזיל לכנישתא ושמע סימנין ואזיל לכנישתא אחריתי ויהב סימנין ונסב ליה והיינו דע"פ דין המוציא מכריז ובעל אבידה יהיב סימנים, משא"כ רמאי חיישינן דשמע שיש אבידה בעיר ומהדר על ב"כ משא"כ אי יהיב סימנין עד שלא הכריז המוציא ולא ידע אדם ממציאתו, ודאי מחזירים אף לרמאי, והיינו דקאמר מאי לאו בסימנים שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא ולא נהדר בסימנין אם לא באופן שנסתלק חששא דרמאות, דאי לכל אדם ג"כ אין מחזירין אלא ע"י עדים אמאי לא נחזיר גם לרמאי אם הוא חשוד עדים מי חשידי, ודחי לא בעדים, וה"פ לכל אדם מחזירין בעדי אריגה כדאיתא שם (דף כ"ח א') עדי אריגה ועדי נפילה תנתן לעדי נפילה, אלמא דעדי אריגה סגי, משא"כ ברמאי חיישינן שמכרו ונפל מאחר, ואין מחזירין אלא בעדי נפילה והנה לאביי ביבמות (דף קי"ז) דחייש למסירה אי לא משום דאותיות נקנות במסירה ולא אמרינן כאן נמצא וכאן היה, אלמא לא אמרינן שהם בחזקת בעה"ב א' וכחזקת מציאתן, וה"נ יש להוציא מחזקת מרא קמא ולחוש שמא מכרו לאחר, דחזקה למפרע וחזקת דשעת מציאה כהדדי נינהו, ומכ"מ ניחא מה שמחזירין אבידה בעידי אריגה דאביי לא קאמר אלא שאין מוציאין ממון ע"י חזקה זו משא"כ במציאה אין להמוציא שום חזקה שהרי לא זכה בה ולהחזיר קיימא, ואפילו ברוב עו"ג ס"ל לרבנן יחזיר ופרש"י ב"מ דכ"ד משום דלא אזלי רבנן בתר רובא בממונא, הרי דבעל אבידה חשיב כמוחזק נגד המוציא אפילו לרשב"א דהלכה כמותו ברוב עו"ג דס"ל דליכא חזקה לכ"א מהצדדים ומש"ה אזיל בתר רובא כמש"כ התוס' (דכ"א) ד"ה והא איכא, אבל הא פשיטא דהמוצא לאו מוחזק הוא להכי מודה אביי דמוקמינן אחזקת מרא קמא, משא"כ רמאי לא סמכה תורה ע"ד ועשאתו כמוציא ממון דבעינן עדי נפילה, וכ"ז לאביי אבל רבא דס"ל דחזקת מציאה דאותו דבר וחזקת מרא קמא עדיף מחזקת ממון כמש"כ התוס' יבמות שם ד"ה מאי אמרת דלא חייש למסירה א"כ אפילו רמאי שהביא עדי אריגה אין לנו לחוש שמא מכר דלא גרע רמאי מחזקת ממון, וא"כ ע"כ מפרשינן עד דרש אחיך אותו בסימנין, פי' שאין מחזירין לרמאי בסימנין כמו לכל אדם וכאמור, והיינו פשיטותא דרבא דסימנין דאורייתא, מיהו הא גופא דאיפשט ליה דא"א לאוקמי בעדים, ושיהא רמאי א"נ אפילו בעדי אריגה ולא נימא דחזקה דמרא קמא אלים כ"כ, לא איפשיט ליה אלא ע"פ שהעלה דא"א סימן דרבנן ע"כ משום דניחא ליה כו' וא"כ קשה הא דתכריך של שטרות, וע"כ ס"ל למתניתין סימנין דאורייתא ומשום דא"א לומר בעדים משום דא"כ אפילו רמאי ג"כ סגי בעדי אריגה דחזקה דכאן נמצא וכאן היה אלימא טובא, והיינו פסק רבא ביבמות שם ואביי ס"ל דיש טעם אחר בסימנין דרבנן וא"כ יש לומר דרמאי אין מחזירין אפילו בעדי אריגה, וחזקה דכאן נמצא וכאן היה לא אלימא כ"כ, ונשאר פסק רבא בתוקפו סימנין דאורייתא והא שאין מחזירין גט אשה ואין משיאין את האשה בסימנין יבואר עוד לפנינו, ועוד יש לנו מקום לבאר דזהו דעת בה"ג והרי"ף דסימנין דאורייתא, אלא שלא פי' במקומו שאין נ"מ לדינא לענין גט אשה

איתא בחולין (דף ע"ט) א"ל ר' אבא לשמעי' אי מעיילית לי כודנייתא בריספק, עיין להנך דדמיא להדדי ועייל לי אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב, וסימנין דאורייתא ופרש"י הא דסמכינן אסימנין בחזרת אבידה אי' באלו מציאות דאורייתא היא דאי דרבנן נהי דעבוד רבנן תקנתא בממונא, באיסורא מי מצי לתקוני [רש"י ס"ל דחרישת שני מינים אסור מה"ת כמו בהרבעה אפילו טמאה עם טמאה מש"ה כו' מי מצי מתקני, ועי' מש"כ לעיל אות י"א] ולכאורה קשה מאי ראיה מהני סימנים דילמא הני סימנין מובהקין דלכ"ע דאורייתא, וכמו שא"א ללמוד מהא דד' ס"ד בסימני ביצים שהוא דרבנן לענין סימני אבידה, משום דיש לומר שאני הני סימנים שאינן מובהקין כלל ה"נ אין להוכיח מסימני כודנייתא דסמכינן עלה דסימני אבידה דאורייתא, ובאמת פי' הר"ן ש"מ דהני סימנין מובהקין הם וסמכינן עלה וכן פי' הרשב"א בתה"ב (בית ב' ש"ד) בזה"ל וסימנין דאורייתא כלומר מדסמך רי"א על סימנין אלו באיסור כלאים דאורייתא ש"מ קסבר סימנין אלו מובהקין דאורייתא עכ"ל אבל רש"י מיאן לפרש הכי משום דקשה דא"כ פשיטא דלמאי יהבי, אביי ור"פ סימני וה"נ מקשי בד' ס"ד גבי סימני ביצים אלא למאי הילכתא קתני לה ע"ש ישוב הש"ס דלא שייך להכא, אלא ודאי ר' אבא לא ידע כלל סימני דאביי ור"פ או ידע ולא גמרינהו לבר אהוריירי', אלא אמר ליה עיין להנך דדמיין להדדי ואע"ג שפרש"י באזנים ובזנב מכ"מ לאו בכללי דאביי ור"פ אלא סמך עליו שיראה הדמיון שם דבאלו האיברים מתחלקין בצורתן ושפיר מוכיח מדסמך על סימנים דשמעי' ש"מ סימנין דאורייתא גם באבידה, והנה בה"ג ה' או"ב הביא הא דא"ל ר' אבא לשמעי' ומסיים ש"מ סימנין דאורייתא ולא הביא כלל הא דאביי ודר"פ, ש"מ דמפרש ג"כ כמש"כ לפרש"י דלא סיימינהו קמי' ומוכיח סימני אבידה דאורייתא וכן הרי"ף פ' או"ב והרמב"ם ה' כלאים פ"ט כתב סתם בודק באזנים וזנב וקול ולא פי' הסימנין ש"מ דה"ק כ"א צריך לבדוק שמה ועפ"י הכרתו סומך על הסימנין ולא דוקא דאביי ור"פ

והשאלתות פ' קדושים כתב בזה"ל דא"ל ר"א לשמעי' כד מעיילית לי כודנייתא בריספק עיין דדמיין להדדי ועייל קסבר, אין חוששין לזרע האב וסימנין דדמיין להדדי ה"ד כי הא דאמר אביי עביין קלא כו', הרי דמפרש דר"א להני סימני איכוין, ומש"ה לא גריס ש"מ סימנין דאורייתא, ובאמת לשיטת הרמב"ם ז"ל דחרישה טמאה עם טמאה אינו אלא איסור דרבנן, לא מוכח כלל סימנין אלו מה"ת להרכבה שהוא איסור מה"ת, אלא או דפשיטא להגמרא דסימני דאביי ודר"פ מובהקין ולא איצטריך לומר ש"מ סימנין דאורייתא, וזה דעת השאלתות ועי' מש"כ בפי' השאלתות שם אות ח', או לשיטת בה"ג ורי"ף ש"מ סימני אבידה דאורייתא, דאי דרבנן לא היו מתירים וסומכין על סימנין אפילו באיסור דרבנן ורק בממונא עבוד רבנן תקנתא וכמש"כ לעיל אות י"א בס"ד, עכ"פ דעת בה"ג ורי"ף ורמב"ם ורש"י דקיי"ל סימני אבידה דאורייתא

מיהו לכאורה קשה מסוגיא מפורשת בחולין (דף צ"ו א') אר"י בר"י דר"מ תדע דאלו אתו בי תרי ואמרי פלוני דהאי סימנא והאי סימנא בגוי' קטל גברא לא קטלינן ליה ואילו אמרי אית לן ט"ע בגוי' קטלינן ליה, משמע משום דסימנים דרבנן, אבל בתוס' שם מבואר דלמ"ד דאורייתא מיירי ומשיאין את האשה ע"פ סימנין ומכ"מ לא קטלינן, ובאמת למ"ד דרבנן לא נצרכנו לראיה דט"ע עדיפא מסימנין, ואיברא צריך טעם מ"ש דלא קטלינן ע"פ סימנים, ולא עוד אלא שפשיטא להתוס' דשם דה"ה אי אמרי סהדי דהאי חפץ בהאי סימנא והאי סימנא דפלניא היה, וכבר דברו בזה הגאון נו"ב חלק אה"ע (סי' נ"א) ובס' מקור מ"ח ח"ב (סי"א):