משיב דבר חלק ד רלח

מת הוא אע"ג שאין מעידין עליו להשיא אשתו, והטור דנקיט ג' ימים לא בא בזה ליישב רומיא הא (דסי' שע"ה) שאין מתאבלין אלא בהני דמעידין, אלא דס"ל שאין חזקת גוסס מת באותו יום אלא למחר ונראה דמקרא מלא הוא אם יום או יומים יעמוד לא יוקם, דפירושו מעל"ע, הרי דכיון שעומד מעל"ע ברור שלא עשאו גוסס משום דרוב גוססין אינן עומדין ומשתהין מעל"ע וממילא לענין אבלות שמתחיל לאחר קבורה לא חיישינן עד יום ג' דיש לנו לתלות שלא בא לקבורה ביום המיתה, אבל בחזקת מת הוא לאחר מעל"ע, והא דרמינן מהא דאין משיאין את האשה, כבר יישב בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' צ"ב) לחלק בין מת שסופו להודיע בקרב בהא אין מקום לחוש לעריות, דאע"ג שיתאבל עליו מ"מ לא יבא לידי קלקול, משא"כ נפל או נטבע שאפשר שלא יבא לידי ברור לעולם ואם נימא שמתאבלין יבא לידי קלקול בעריות מש"ה אין מתאבלין, ויש לי להביא ראיה דבדבר שיתברר בקרב לא דמי אבלות לעדות, אשה מדא"ר ינאי לבתו אשת יהודה ב"ר חייא כפו מטתו באומדנא שלא בא על ש"ק לביתו, והא ודאי שלא היה משיא את בתו באומדנא זו, ומ"מ צוה להתאבל והיינו מזה הטעם שכתבנו

וכל זה לשיטת רש"י ותוס' דס"ל דרוב גוססין למיתה הוא רוב גמור, ורק משום חומר עריות אין מעידין, אבל דעת הרמב"ם לא נראה הכי אלא נותנין עליו חומרי חיים לענין תרומה ונחלה ג"כ, שהרי כתב בה' גירושין (פ"ו הכ"ח) שאם הניחו גוסס ה"ז ספק גירושין כמו באינך מילי דנותנין עליו חומרי חיים, וכן בה' תרומות (פ"ט ה"ג) כ' היתה בעלה גוסס בין שהיתה כהנת אשת ישראל כו' לא תאכל בתרומה הרי דס"ל להרמב"ם דהא דרוב גוססין למיתה אינו אלא כמו רוב ספינה לאבד שנותנין עליו חומרי חיים ג"כ והכי פשטא דשמעתא בגיטין שרצה לדמות גוסס לזקן שהגיע לגבורות ולפי זה יתפרש הא דאיתא בשבועות (דף ל"ג מ"ד רוב גוססים למיתה קמ"ל כמשמעו דקמ"ל שאינו רוב גמור ולא כפרש"י, ונראה לי דמ"מ בגוסס בידי אדם מודה הרמב"ם דרוב ממש הוא ורק משום חומר עריות הוא דאין מעידין, ומש"ה תנן דאין מעידין אלא עד שת"נ, דמשמע דרק משום חומר עריות הוא והיינו משום גוסס ב"א כמו דתני אבתריה אפילו במגויד, והנ"מ מבואר בסנהדרין (דף ע"ח:) דהורג את הגוסס בידי שמים חייב משום דלא אתעבד ביה מעשה, ופי' שעדיין חומרי חייס עליו, משא"כ הורג גוסס בידי אדם פליגי בה מר מדמי לה לטריפה דאתעביד ביה מעשה שאינו חי בפשיטות וכבר כ' התוס' ג"כ בב"ק (דף פ"ה) גבי חרש דיש נ"מ בין ב"א לב"ש לענין רפואה, וע' בנו"ב קמא חלק אה"ע (סי' נ"ג) דמפרש הכי וכן ביבמות פ' הערל לענין סריס ובחולין פא"ט גבי צמקה ריאה, הכי נראה דעת הרמב"ם ז"ל

נחזור לדברינו, דביארנו יפה דלא כהריב"ש בזה שכתב דכ"מ דאם נשאת תצא הוא מדאורייתא כמו בהני שלשה שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים, אלא רחקו זה מזה הרבה וכל הני דאין מעידין אם נשאת תצא הכל מדרבנן משום חומר עריות, ולפי זה יש נ"מ בדבר במחלוקת הפוסקים שמ"ש בהגהת רמ"א סט"ו בשם הריב"ש דכל מחלוקת בדינין אלו אזלינן לחומרא היינו באופני מסל"ת דעו"ג דעיקר העדות הוא מה"ת ואי אינו נאמן הרי היא אשת איש גמורה, וכן בהא שבשו"ת מ"ב (סי' מ"ד) חולק על רמ"א בשם הרא"מ שכתב דבשעת הדחק סמכינן איחיד מיירי ג"כ בענין שתחלת עדות ע"י עו"ג, ולהמחמירים אין כאן עדות כלל, אבל בטבע במים שאל"ס ולכ"ע אינו אלא א"א דרבנן אפילו לא שהה עליו כדי שת"נ, וא"כ אע"ג שאין מצרפין לזה דבר שלא היו משיאין ע"פ זה כמו שהוכחתי מהא דמקשה הש"ס רומי' דמגויד, מכ"מ אם יש מחלוקת בדבר יש לילך להקל וכדאיתא בע"ג (ד"ז) בכללא דריב"ק דבשל סופרים הלך אחר המיקל, ואין לומר דגם בזה נימא דמשום חומר א"א שאני, דא"כ אזדא מעיקרו הוכחת המזרחי מהא דתנן בעדיות (פ"א) דתנן שבשעת הדחק סומכין ע"ד היחיד, כמבואר בח"מ (סקל"א) , דילמא שאני חומר א"א שחששו למיעוט שאינו מצוי אפילו בשעת הדחק דעגון, אלא ודאי לא דמי מיעוט במקרה שנפל לפנינו למיעוט בדיעות וכמש"כ התו' בכ"מ לענין ד"מ שס"ל לשמואל שאין הולכין אחר הרוב והרי ברוב דיעות מוציאין וה"נ מיעוט דיעות חשיבא לעולם למיזל אבתרי' בשעת הדחק לדעת הרא"מ, וה"נ בהאי כללא דבשל סופרים הלך אחר המיקל, ודוגמא לדבר חזינן דתנן במ' טהרות (פ"ד מי"א) דספק באה"ט אפי' מד"ס ספיקו טמא, ומכ"מ אי' בנדה (דס"ב) שאני דם תבוסה דרבנן, הרי שהקילו באה"ט ד"ס, אלא שיש להקשות מהא דקיי"ל דאין משיאין את האשה ע"פ סימנין אמצעים והוא איבעיא דלא איפשטא אי סימנין דאורייתא או דרבנן כדמוכח מדברי מהר"ל מפראג הביאו הב"ש (ס"ק ס"ט), וכ"כ הרא"ש פ' אלו מציאות וכפשטא דגמרא ב"מ (די"ח ב') רב אשי מספקא ליה סימנים דאורייתא או דרבנן, וא"כ טבע במשאל"ס דאסור מדרבנן לכאורה יש להתיר ע"י סימנין, והרי מבואר בה"ג שכתבנו ריש סי"א נפל במים שאל"ס נ' לגבי אשה אחמירו בה רבנן עד דאמרי סימני פדחתו וחוטמו ושאר סימנין עכ"ל, משמע דתלי בלישנא דמתניתין אין מעידין אלא ע"י פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש לו סימנין בגופו ובכליו, הן אמת דאפשר להתעקש ולפרש סימני בעלמא שלא בתורת הכרה וכדמסיק ג"כ ושאר סימנין, וסתם סימני משמע אמצעים ולא מובהקים ביותר והיינו משום דטב"ע במשאל"ס מדרבנן, או משום דס"ל לבה"ג סימנין דאורייתא ע' מש"כ להלן

אבל ר"ת בסה"י הביא ראיה לדבריו ז"ל דבגופו שלם מעידין לאחר שלשה ומתניתין מיירי שנשחת הגוף והכרת הפנים אינו כמו שמכיר אדם את חבירו בתארו שהוא הוא בל"ס, אלא במכיר זה הפרצוף והחוטם דומה לפרצופו וחוטמו של פלוני ודומה לסימנין , ומוכיח מבה"ג שכתב לשון סימנין אלמא דליכא ט"ע בפ"פ ופדחת וחוטם אלא כמו סימנין בעלמא שמעיד שדומה לפ"פ ופדחת וחוטם ש"פ כמו סימן מובהק לד"ה דאורייתא, הרי דדין משנתנו קאי גם על טבע במשאל"ס, ומש"כ בה"ג ושארי סימנין במובהקין שדומה לפ"פ וחוטם מיירי וכ"כ הרשב"א בחי' על הא דתנן מעשה דשלשלוהו בים ולא עלה בידם אלא רגלו, דהא דמן הארכובה ולמעלה תנשא לא ע"י סימנין בעלמא משיאין, אלא ע"י סימנין מובהקים או שקשרוהו ברגלו, וכמבואר ג"כ בש"ע סל"ב והכי מוכח מדאי' בב"מ (דכ"ז ב') בסוגיא דסימנין למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים א"א דאורייתא מהדרינן וא"א דרבנן כי עבוד רבנן תקנתא בממונא אבל באיסורא לא עבוד רבנן תקנתא ומדלא מסיימי אבל באיסורא לא, וכמש"כ רש"י חולין (דף ע"ט) ד"ה וסימנין כתב ובאיסורא מי מצי מתקנא כו' ש"מ דאפילו באיסור דרבנן דמצי מתקני, מכ"מ לא עבידי תקנתא, ויותר יש להוכיח לשיטת הרמב"ם דס"ל דאיסור חרישה בכלאים מה"ת אינו אלא בטמאה עם טהורה, א"כ אפילו סימנין דרבנן לכאורה יש לסמוך על סימנין, והאיך הוכיח בחולין שם ש"מ דסימנין דאורייתא אלא אפילו באיסור דרבנן בעינן שיהא סימנין דאורייתא [ועי' ביתר ביאור באות י"ד בס"ד] מיהו כ"ז ניחא אי פשיטא לן סימנין דרבנן, אבל אנן לא איפשט לן וא"כ נימא דבאיסור א"א דרבנן מהני סימנים אמצעים, אלא ע"כ משום חומר א"א כל ספקו להחמיר, וא"כ ה"ה במחלוקת הפוסקים, אבל כ"ז ליתא דלהלן יבואר דעת בה"ג סימנין מה"ת בכה"ת, ומכ"מ באיסור א"א החמירו שלא לסמוך ע"ז שאינו אלא רוב בעלמא, והכא אין הולכין אחר רוב כמו משאל"ס וכדומה ומה לי חד רובא או תרי רובי סו"ס מיעוט שאינו מצוי יש וכמש"כ לעיל אות ו' בס"ד, ולא כסוגיא דב"מ הנ"ל א"כ ניחא בפשיטות דעת בה"ג, ודעת הרשב"א וש"ע י"ל דס"ל דקיי"ל סימנין דרבנן כסתמא דגמ' חולין (דצ"ו א') דאלו אתו בי תרי ואמרי פלוני דהאי סימנא והאי סימנא בגוי' קטל גברא לא קטלינן ליה כו' אלמא סימנין דרבנן, דאי דאורייתא מה לי איסור א"א או שאר עדות נפשות ויבואר עוד לפנינו אי"ה, עכ"פ ניחא דעת הרשב"א, אבל ודאי באיסור דרבנן ספקו להקל וה"ה במחלוקת הפוסקים ז"ל, וכשזכינו לכך יש לנו לברר דעת הפוסקים ראשי ההוראה דאפשר לסמוך עלייהו בנ"ד

והנה באמת כבר אירע מעשה כזה בנו"ב קמא תק"ע (סי' ל"ב), ופלפל ברוב גאונו במחלוקת הב"י והב"ש עם מהר"ל מפראג זצ"ל דמהר"ל ס"ל דסברא דשאלה לא נאמר אלא ע"פ הכרח אי סימנים דאורייתא אבל אנן דמספקא לן, וא"כ אי יש סימן בגופו וסימן מובהק דכליו שריא לכ"ע והב"ש (ס"ק ס"ט) ס"ל אדרבה אי סימנים דרבנן חיישינן לשאלה אפילו בכלים דלא מושלי