משיב דבר חלק ד ריב

לא גזר ר"ג, ויעשה אחת משתי אלה ולא בעי היתר כלל, וכבר כתבנו דהא שכ' הרמ"א דאי מן הדין לגרשה ואינה רוצה יש להתיר לו לישא אחרת אלמא דבעי היתר דלא מיירי במצוה לגרשה אלא מן הדין לגרשה, זהו דעת הרמ"א בהחלט אבל עדיין יש איזה פוסק דס"ל דאפילו במקום מ"ע דפו"ר ג"כ גזור וכמבואר בשו"ת רש"ל (סי' ס"ה) שהביא בשם רבינו שמחה ששלח לגדולי רבנים בא' שנשתטית אשתו ולא קיים פו"ר והשיבו לו מוטב שיבטל נפש אחת מישראל מפו"ר מלעשות קלקול לדורות כו'. ואע"ג שהרמ"א לא השגיח עלה כמש"כ דסתם כדעת הרשב"א ז"ל מכ"מ בשו"ת ש"י הביא אותה, והרש"ל קבעה הלכה למעשה, ולפי זה אומר אני, דאפילו נימא דבעת שהיה גזירת ר"ג היה חל אפילו על מ"ע ממש, ונימא דיש כח ביד ר"ג וסיעתו לעקור מ"ע בשב ואל תעשה כמו חז"ל, אבל השתא שאינו אלא מנהג, לכ"ע אין מנהג יכול לבטל מ"ע והרי אין לך מנהג חמור בישראל כשני י"ט של גליות, שמנדין עליה לכ"ע כמבואר בפ' מקום שנהגו ומכ"מ דעת הרמב"ם ז"ל דמילה שלא בזמנו דוחה אותו, והוא מדעת גאוני קדמאי בה"ג ושאלתות כמש"כ בהעמק שאלה (סי' ט') בס"ד, והוספנו ע"ז ראיה מהא דאי' בנדה (דף ס"ז ב') אמר רב הונא כו' שכן אשה חופפת בע"ש וטובלת במוצאי שני י"ט של רה"ש כו' והרי ר"ה היה בבבל שנהגו שני י"ט של גליות, ואמאי נקט של רה"ש אלא משום שאינו אלא מנהג אפילו קודם דאיקבע ירחא בימי הלל האחרון לא היה ג"כ ספק ממש מה"ת ומעולם לא התענו יוה"כ שני ימים, וגם לא ספרו סה"ע אפילו לשיטת הרי"ף שהוא מה"ת מכ"מ מחמת זילותא דיו"ט של עצרת העמידו על ד"ת ולא ספרו אלא מיום ראשון בלבד, דסמכו על אדר ואלול חסר ע"פ רוב מיהת אלא שנהגו להחמיר ולעשות שני ימים, ומש"ה במקום מצוה לא נהגו מעולם, וכן שרי חפיפה לר"ה דאסור למיחף בלילה וטבילה בזמנה מצוה אלא דאנן קיי"ל לא תחוף בלילה הרי דבמקום מ"ע לא שייך מנהג, וכן הוכחתי (בסי' כ"ד), דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דשומנו של גיד הנשה ה"ז אסור מדרבנן כמו שאר הגיד הפנימי וכל החיצון ולא מנהג קדושים לחוד, והיינו משום דמוכח בפסחים (דף פ"ג) דאינו נאכל בפסח במקום מ"ע הא מיהת שפשוט לכ"ע שאין בכח מנהג לדחות מ"ע מה"ת, וכמו מנהג שהיחיד נוהג לעצמו, דאסור לעבור משום בל יחל דברו כידוע, ומכ"מ במקום מצוה שרי, כדאי' ברכות (ד"ז) הרגיל לבא לבהכ"נ כו' ואם לדבר מצוה הלך נוגה לו, ה"נ במנהג דרבים דאסור משום אל תטוש תורת אמך אינו כאזהרה מה"ת ואין לה כח לעמוד במקום מ"ע, ואע"ג שהרש"ל קבל, דעת אותו תשובה כמש"כ לטעמיה אזיל שגזרת ר"ג במקומה קאי גם היום, והגאון ש"י שם לא בא להחמיר כאותו פוסק אלא להקל על איש א' עני ונשא אשה ולא ילדה, ובא לשאול אם רשאי לקיים את אשתו באשר שקשה עליו טפול אשה חדשה וצער גידול בנים, ע"ז פשפש ומצא אילן לסמוך עליו, ועיקר הטעם ביאר, שם בארוכה דסמיך על הפוסקים דבחו"ל ליכא כלל דין דנשא אשה ולא ילדה דעון ח"ל גורם או משום הא דשלהי פ' חזקת הבתים דין הוא שנגזור ע"ע כו', אך מ"ש הש"י ליישב דברי הרמ"א שכ' היכא דמן הדין לגרשה ואינה רוצה יש להתיר כו' דמשמע דבעי היתר ובסי' קט"ו כתב דלא גזר ר"ג בזה, ויישב דנ"מ בין זינתה דפשעה לשהתה עשר שנים ולא ילדה שאינה פושעת, לא נראה לי דמאי נ"מ סוף סוף היא פושעת בזה שאינה רוצה לקבל גט אשר מחשבה שלה למונעו מפו"ר, ותו דכמו דהר"ש בן אדרת כתב לענין זינתה שלא תיקן ר"ג בזה בין לגרש בע"כ בין לישא אחרת, כן ר"ש בן אברהם כ' לענין נשא אשה ולא ילדה אלא העיקר כמש"כ דבסי' א' מיירי שלא במקום מצוה אלא מן הדין דהבעל מצי לגרשה שהיא מורדת וכדומה אבל תלוי מכ"מ ברצון הבעל ובזה, ודאי תיקן ר"ג ובעי היתר, וכן מש"כ הש"י דהרמ"א לא התיר אלא לישא אחרת ולא לגרש בע"כ ותלה עצמו בדברי הב"ח ליתא שהרי במקור דברי הראשונים מפורש דיעשה כמו שירצה, ונהפוך הוא בדברי מהר"מ פאדווא דלגרש בע"כ קילא כמש"כ לעיל, אע"ג שגם דבריו ליתא כמש"כ שם, אבל לומר דזה חמיר מזה לא שמענו, והב"ח לא כתב אלא בעתים חלימה ועתים שוטה לא התיר הרש"ל לגרש בעת שהיא חלימה, ותלי' בעומק סוגית הש"ס כמבואר בשו"ת הרש"ל והב"ח, אבל באינה רוצית ובע"כ לא דברו כאן, וממילא מובן ששתי הגזרות נשתוו, ויש להקל בהיתר מאה רבנים א' משתי אלה, ומכ"מ נראין דברי הש"י בזה מטעם אחר, דאחר שדעת הרמ"א דר"ג לא גזר איסור שתי נשים אלא עד אלף החמישי, משא"כ איסור גירושין בע"כ כמש"כ הגאון נוב"י ז"ל בקמא חלק אה"ע (סי' א') שראה בפי' באיזה תשובה כן, והטעם בזה נראה ברור דלא משום דיש בזה חומר מבזה, אלא משום הענין דהיו נוהגים לישא שתי נשים לא מצד מקרה וקטטה וכדומה אלא איש איש למלאכתו ושארי צרכי ב"א, כמו שנוהגים עוד היום במדינות שלא חל תקנת ר"ג, וחש ר"ג שמא יהא גזירה שא"א להתנהג כלל ויראו גדולי הדור שראוי להתיר ויחושו לכבודו של ר"ג, ע"כ התנה שבאלף החמישי כלה גזירתו, ויעשו כמו שירצו, משא"כ שאר תקנות ובתוכם לגרש בע"כ שאינו בא אלא ע"פ סיבה ולא שייך מנהג מהיכא תיתי לחלק בדבר ולחוש שלא יהא אפשר להתקיים, איך שהוא אחר שלדעת הרמ"א כלה זמן גזירה באיסור שתי נשים משא"כ בגזרת בגרושין בע"כ, למאי יקלו עליו לגרש בע"כ, והלא יש עצה לפניו מבלי לעבור על הגזירה, אבל כ"ז באין ביטול פו"ר אבל במקום פו"ר לא גזר כלל ולא בעי היתר מאה רבנים כלל, ורשאי אפילו לגרש בע"כ וכש"כ לישא אחרת, ומש"כ הרמ"א דיש חולקים במקום מצוה, היינו באפשר לגרשה ברצון כמ"ש לעיל בשם רבינו הגר"א ז"ל

והנה הב"ח (בסי' א') ובשו"ת (סי' צ"ג) רצה להשוות דעת הרש"ל ודעת הרמ"א דרש"ל ג"כ לא החמיר אלא שלא לגרש לנשתטה בעת חלומה דאסור ע"פ דינא דגמרא כמש"כ בסמוך, אבל לישא אשה אחרת מודה להרמ"א, אבל דברי הב"ח לא ישרו בעיני, והרש"ל ודאי לא הורה היתר לישא שתי נשים בכל אופן שיהא וסמך עצמו על שו"ת ראבי"ה הגדול, שהשתטחו שם להתיר גט לעתים שוטה ועתים חלימה, ואם לא אזי להתיר לו אשה אחרת כאשר הלב נוטה שבלא היתר חכם היו רשאין לישא אחרת ומעשים בכל יום בימינו דבנ"י היוצאות לתרבות רעה ר"ל בעליהן נושאין אחרת אע"פ שזאת אגידא ביה, אפילו במקום שהיה תקנה לדבר שהיתה מקבלת גט ע"י השתדלות וכש"כ זאת שכל תקנות שידענו להפך בהן הפכנו ועשינו, הרי על זאת ועל כי"ב לא פשטה תקנת הגאון מאור הגולה עכ"ל, וע"ז השיבו הרבנים שמוטב שיבטל איש א' מישראל מפו"ר כו' כמש"כ לעיל. גם מש"כ הב"ח בדעת הרמ"א דה"נ איכא מצוה דלא תהו בראה, וצ"ל אחת משתי אלה או שמפרש דברי הרמ"א בלא היו לו בנים או דס"ל דאפילו בהיו לו בנים שייך מצוה דלא תהו בראה ופי' השני אמת בכוונת הב"ח, דהכי מוכח דעתו ז"ל בתשובה הנ"ל בעובדא שבא לפניו היה איש שנשתטית אשתו וכבר היו לו שני בנים, ומכ"מ כתב דמשום מצות לא תהו בראה כו' לא היה צריך הסכמה מרבנים אחרים ע"ז כמו דמהר"מ היה מתיר החרם ליבמה כו', אבל זה אינו אלא תימא והאי קרא דלא תהו בראה וגו' לא שייך אלא למי שלא יכול לזכות לבנים כלל, כשתמצא לומר, ליתא לכל הני כללי דכייל לן בזה הגאון וצדיק חת"ס אה"ע סי' ד' אשר הוציא משו"ת מהר"מ פאדווא ורש"ל והב"ח, דשני התקנות שלא לגרש בע"כ ושלא לישא שתי נשים חלוקין בדינן מן הקצה אל הקצה, דלגרש בע"כ במקום מצוה לא גזר, משא"כ לישא שתי נשים. ונגד זה לישא שתי נשים מתירין במאה רבנים, וכדי להטריחו משא"כ לגרש בע"כ, וכ"ז אין שורש דבר נשמע בפי ראשונים ז"ל ולא מפי כתבם אדרבה מבואר בשו"ת הרשב"א ומהר"ם מרוטנבורג ז"ל דשוין הן זולת במש"כ הר"ש ב"ר אברהם ומהרי"ק דתקנת שלא לישא שתי נשים כלה עד אלף הששי, משא"כ שלא לגרש בע"כ, וגם זאת לא מקולא וחומרא אלא כמש"כ מצד עצם הענין נתן ע"ז. ואף גם בדברי ראשי האחרונים ז"ל הלא הן הרש"ל והרמ"א והב"ח לא נמצא דבר אלא מהר"מ פאדווא כתב בתורת אפשר על הנימוק"י לחלק בדבר וכבר כתבנו דאשתמיטתי' דברי הגהת מרדכי, ואין לנו בדברים כאלו אלא לשמוע מה בפיהם של ראשונים ז"ל שהיו מקובלים עוד איש מפי איש עד ר"ג מאור הגולה ז"ל, גם מש"כ החת"ס דמאה רבנים הוא כדי להטריחו, אין זה אלא תימא טורח זה למה, וכי רוצה הוא לעשות עבירה ח"ו דליפריש כדאי' ביומא די"ט לענין טירחא דכה"ג, וגם איך יערוך טרחת העשיר והעני בשוה העשיה יגיע לו מאה מכתבי רבנים ע"י מכתביו