משיב דבר חלק ג רד

גופן ממון אלא שצריך לגבות, ה"נ אין גופן ממון אלא שאם נמכרו ויהיו כסף וא"כ אין לו על השומר כלום. וה"נ אין על הבע"ג כלום שהרי האתרוגים נשמרו כראוי עד אחר החג בבית הבע"ג, אלא שלא נמכרו ואבד בעליהם את כספו. ע"ז אין להבע"ג דין שמירה כלל. ורחב לבי במוצאי שהגאון אבן העוזר ג"כ השיג על המג"א ופסק שאין בזה אלא משום הש"א הן אמת שהראיה שהביא מהקדש אינו מובן דבהקדש א"צ למכור קודם הפסח שלא אבדו את שווין כלל לאחר הפסח, מ"מ הדין אמת. ויש להביא ראיה לזה מדתניא בתוס' והביא הרי"ף והרא"ש פ' א"נ וכ"ה בשו"ע ח"מ ריש (סי' קפ"ג) הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ולא לקחה אין לו עליו אלא תרעומות, והרי השליח ש"ש שלו, ואומר לו שמור סחורתי מה שתקנה ממעות שלי ומ"מ אין לו על השליח על מה שאין לו סחורה, והיינו משום שלא נתן לו סחורה, אלא כסף ואלו קנה הסחורה היה צריך לשמור אותם אבל כ"ז שלא קנה ולא הגיע לידו אלא כספו, אין עליו דין שמירה אלא על כספו כמו שהם ה"נ להיפך. ומה לי הן ומה לי דמיהן, שאם מסר לו סחורה למכור ביום השוק והוא לא מכר, אין לו עליו אלא תרעומות, ואין לו לשמור אלא סחורתו או כספן אם נמכרו. אבל לא שנתחייב לשמור שיהי' מזה הסחורה כסף, וזה ברור לענ"ד. דלא כמג"א וח"י, ואין שום דמיון למי שלא קדם ברועים ובמקלות והפסיד הבהמה עצמה. וא"כ אם היה הבע"ג פושע בדבר ולא הביאן לאשת הסוחר אין לו עליו אלא תרעומות וגרמא בנזיקין ומעתה אם נאבדו האתרוגים בברור לפני החג הרי זה חייב לשלם כשווין אז. אבל אם נאבדו אחר החג אין לו לשלם, שהרי אז אינן שוין כלל, ואם אינו יודע מתי נאבדו, הרי זה כא"י אם נתחייבתי, שהרי הלכה פסוקה בב"ק (קי"ב) היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחת, והטעם שלא משעת שאילה נתחייב בה כ"א משעת גנבה, מכ"ש בשאר שומרים, אין החיוב לתשלומין אלא משעה שנגנב או נאבד, וכיון שא"י אם בשעת היוקר או זול, ה"ז דומה לא"י כמה נתחייבתי ופטור לכו"ע, ולא כהש"ך (סי' רצ"א סקמ"ד) דס"ל משעת שאלה מיקרי חיוב ודומה לא"י אם החזרתי לך והשיג על הנימוק"י, והביא ראיה מלשון התוס' ב"מ, ונהפוך הוא התוס' שם סיימו וכן בפרה א' כו'. אלא הקדימו לפרש הקושיא מסיפא בשני פרות, משום דברישא תליא בתרי לישני דרבא. ולל"ב דמשעת פשיעה הוא דנתחייב באמת א"צ ליישב הרישא כלל וכמ"ש הנימוק"י שם. ומשו"ה פסקו כל"ב דרב פפא כותיה. הא מיהא דלא נתחייב משעת שאלה דנימא מאז א"י אם החזרתיך. וכבר השיג גם בקצוה"ח (סי' ש"מ) וע"ע להלן

כ"ז דברנו אם היה הבע"ג עצמו הפושע. מעתה נשובה נחזה בנ"ד שמסר לאחר, ואם היה אותו השכיר רגיל שיסמוך הבע"ג אצלו הסוסים והכבודה שבה, פשיטא שאין על הבע"ג חיוב מדין פשיעה, וכדאיתא (ב"ק נ"ו:) ברועה שנתן לברזילא, דאורחא דרועה למימסר לברזילא, וא"כ אם נגנבו או נאבדו אותם השמונה אתרוגים לפני החג, אין לבעל הבית אלא עם השכיר, ואפילו השכיר הוא עני דעת הראשונים דהראשון פטור וכמ"ש הה"מ בפשיטות בהל' שכירות (פ"א), והטור והגהת רמ"א (סי' רצ"א סכ"ד) לא הביאו מחלוקות אלא באשתו וב"ב. אבל בהא כו"ע מודי כמ"ש הש"ך שם ס"ק ב'

וכבר הראיתי בחבורי ה"ש שאילתא כ' (אות י"ג) מקור לזה מדאיתא בלשון גמרא בחיוב שומר שמסר לשומר אנת מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה. אמאי צריך לסיים הוא לא מהימן כו' ואפילו מהימן ליה מאי הוי. הא טעם החיוב הוא לפי פי' הרי"ף וש"ר משום דהראשון מחויב שבועה וא"י לשבע משלם, וא"כ מאי מהני במה שהשני מהימן ליה, ואפילו רגיל בעה"ב עמו מ"מ יאמר לראשון את מחייבת לי שבועה זיל השבע, אלא ודאי אי רגיל עמו בעה"ב או דרכו של הנפקד למסור לשכירו הוי כשומרים עצמן של המפקיד והוא בע"ד דידיה ולא שומר הראשון. מש"ה קאמר דכיון שהוא לא מהימן לי לאו בע"ד דידי הוא אלא את, אבל אם אין הבע"ג רגיל בכך, וה"ז שומר שמסר לשומר ועל הראשון לשלם עבור החסרים. ועתה כשנאבדו וא"י אימת נאבדו, היה מקום לומר דהראשון חייב לשלם, וכמ"ש הנימוק"י ר"פ הגוזל בתרא בשם הרא"ה דהשואל שהשאיל מיקרי פושע והוא מתחייב מאז ודומה לא"י אם החזרתיך. אבל ראוי לדעת דהנימוק"י מפרש טעם שומר שמסר לשומר חייב משום שהוא פשיעה, ומשום דאינך לא מהימן בשבועה מיקרי גרע לשמירתו והוא פשיעה. אבל דעת כל הראשונים היינו השאילתות (שאילתא כ') ובה"ג וכ"כ בשו"ע (סי' ע') ס"ל דאין הטעם משום פשיעה אלא משום דהוי מחוייב שבועה וא"י לשבע ומש"ה בעיקר דינא של הש"ך הנ"ל (ס"ק מ"ו) צדק דאם א"י לשבע שמתה באונס כדינו מחויב לשלם אבל לא מטעם א"י אם החזרתיך אלא מטעם דהוי מחויב שבועה ואי"ל, וא"כ בנ"ד דמשלם אלא שא"י מתי נגנבה הוי כאלו א"י כמה נתחייבתי ופטור, ועוד דעיקר הדין מש"כ הנימוק"י דכיון דהוי פשיעה ומאז נתחייב הוי א"י אם החזרתיך לא ס"ל להרי"ף והרמב"ם ז"ל שהרי פסקו כל"ק דרבא דב"ק (דף קי"ב) דמהני אחריות נכסים אפילו אם מתה, ומ"מ מפרש רישא דמשנה בפ' השואל בשני פרות כמ"ש בפ"ג מהל' שאלה ופקדון וע"כ צ"ל דס"ל דאפילו לל"ק דמהני אחריות נכסים לחייב היורשים, מ"מ אינו דומה לא"י אם החזרתיך, ממילא ה"ה אפי' פשע ונתחייב לענין אחריות נכסים, מ"מ כיון שאם הי' בעין הי' מחזירה מש"ה כשנולד ספק בתשלומין הוי כא"י אם נתחייבתי. וה"ה בנ"ד הוי כא"י כמה נתחייבתי

היוצא מכ"ז דאין לבעל האתרוגים על הבע"ג אלא דמי האתרוגים שנחסרו, ובאופן שאין השני שכירו בתמידות, ובאופן שיודע שנגנבו לפני החג אז צריך לשלם דמי אתרוגים סתומים, אבל אם חסר איזה תנאי אין לו עליו אלא תרעומות. והמקום יורנו אור ההלכה ובאמת ינחני וחסדו אל יעזבני

נפתלי צבי יהודא ברלין. סימן יט כבוד הרב וכו' אב"ד דק"ק אליא

תמול הגיעני מכתבו ע"י המוכ"ז. ואשר שאילנא קדמיה, ע"ד מקח הפרה שהסרסור אמר שתתן מדה חלב ליום, ואחר איזה ימים רואה הלוקח שפוחתת הרבה ממה שהבטיח ורוצה לחזור ממקחו. נראה שאם אין ידוע כמה נתנה באמת עד שלא הגיעה ליד הלוקח, אינו יכול לחזור לעולם דהמוכר יכול לומר אצלך נשתנית שהרי ידוע דטבע הפרות להשתנות לפי מאכלן ומרעיתן אם ברפת או בשדה אם בצוותא דחברותיה או בפ"ע, כדאיתא בכורות (ל"ט.) עם חבירו ודאי מעליה ליה ניחא ליה בצוותא ומהניה ליה אכילה, בשדה ודאי מעליה ליה דניחא לה באוירא, וגם הרגל אופן אכילתה עושה רושם גדול בחלב, וה"ז דומה להא דתנן ב"ב (פ"ז) המוכר יין לחבירו והחמיץ אינו חייב באחריותו אפילו א"ל למקפה, משום דקנקנים דלוקח גרמו לזה, ולא תימא דהא דתנן א דלא תנן אין אנו תולים בשנוי, והרי בשכר לא תנן. ויש דינים שלא נשתוה שכר ליין כפסק השו"ע ח"מ (סי' ר"ל ס"ז). ומ"מ בהא דשנוי הקנקנים סברא היא דגורם חמיצת השכר כמו ביין. וה"ה פשוט דשנוי הרגל הפרה גורם פחיתת החלב, ואין לו עליו כלום. אבל כ"ז בשאינו ידוע כמה היתה נותנת תחלה. אבל כשהסרסור קנה מיהודי ויש עדים שמתחלה לא נתנה כמו שהבטיח, אפילו הסרסור אומר שגם הוא לא ידע שנתנה פחות ממה שהבטיח, מ"מ ה"ז מקח טעות, ול"מ לפסק הרמ"א (סי' רל"ב) שאע"ג שהסרסור נתאנה המקח חוזר, אפילו להמחבר דהסרסור א"צ לשלם. היינו במוכר סתם ונמצאת במום, והוא אמר שלא ידע. אבל כאן שהוא אומר בפי' שנותנת כך חלב על סמך דבריו קנה ומקחו חוזר. איברא אם אמר הסרסור שתתן כך חלב יפה הערה מע"ל שאפשר שאינו הבטחה אלא השערה בעלמא ולא היה להקונה לסמוך עליו. ונראה שתלוי אי הוא בכדי שהדעת טועה ודאי אינו חוזר שכן דרך המוכר לישום במדה טובה, והיה להקונה לחוש שמגזם קצת אבל בכדי שאין הדעת טועה הרי זה מקח טעות. ומה שדימה מעכ"ת שי' להא דמכר לו בשר שהוא מן איל מסורס ונמצא שאינו מסורס שהמקח קיים במח"כ טעות הוא התם באמת צריך להחזיר אונאתו, וגם בגוף הדין רבו האחרונים לבטל המקח עי' בבאר הגולה וביאורי הגר"א ז"ל, והרי בזה אינו טעות המדמה, אלא הטעהו ממש ואינו ענין לכאן

נפתלי צבי יהודא ברלין.