משיב דבר חלק ג קצג

הבכור. ולא על בן השנואה ה"נ בסיפא דקרא כי את הבכור בן השנואה יכיר. ולשיטת התוס' דלמדנו נאמנות לומר שהוא ממזר מדכתיב כי את הבכור יכיר דמשמע לר"י אפילו על בנו הקטן. וממילא נשאר בנו הגדול לממזר. ודאי לק"מ שהרי לא כתיב על פני אלא על הבכור ולא על השני. זהו אשר ראיתי לברר וללבן הדברים בעזרו ית"ש. והמקום יעמידנו על קרן אורה ויזכנו להשיב מלחמתה שערה. ולראות את השמש של הלכה ברורה כנפש העמוס בעבודה

סימן ט ב"ה ה' לסדר והיה ברכה שלמא למר לפ"ק וולוזין. כבוד הרב וכו' מכתב מעכ"ה נ"י מן ערב קה"ם הגיעני. והאחרתי להשיב ולהודיע דעתי הדלה לא מעצלתים כי אם מרפיון ידים שקשה היה עלי להגיד לאדם רב קהל עדת ישרון יצ"ו כי המשפט מהם והלאה. ע"כ החמצתי את הדבר ומהפיכנא בזכותייהו כמו בזכות צורבא מרבנן דאיתא בחו"מ (סי' ט"ו). שהרי רבים יש בכללם זרות פ"ח ג"כ. אבל לשוא כל עמלי והדין את שכנגדם ולמלא מבוקשו סל מעכ"ה נ"י לפרש בתשובתי תורף השאלה כאשר, הוא. הנני בא לפרש גם את אשר עלה בדעתי לזכות הרבים, ואת גמר הפסק לענ"ד. וה' יורני דרך האמת כי היא התכלית והחותמת

חצר אחד של עו"ג היה מושכר על עשר שנים באופן אשר השוכר יכול לבנות בו בתים כאדם העושה בתוך שלו. ורק הוא ישלם שכירות הקרקע מדי שנה בשנה. ואחרי כלות זמן השכירות מחויב לפנות החצר ולהשיב לבעליו כמו שהי'. ואותו השוכר ששכר כל החצר השכיר חלק מאותו חצר לקהל אשר בירכתי עיר קיעוו לעשות שמה בית טבילה לרבים. ולפני כלות משך שני השכירות מכר העו"ג בעל החצר לרא"י ג"ב כל החצר בשלימות. וקיבל הוא דמי השכירות מן השוכרים כל המשך. ועתה בכלות עשר שני השכירות תובע רא"י הקונה להקהל יצ"ו להרוס את בית הטבילה כפי התנאי עם העו"ג המשכיר להם. והקהל טוענים כי המה באשר שכרו על כמה שנים יש להם דינא דבר מצרא על אותו חלק החצר והוסיפו עוד טענה מוחכמת שאחר שהי' להם רשות במשך השכירות לבנות כאדם העושה בתוך שלו ה"ז כמכר ע"ז המשך ולא חל המכירה מזה החלק לרא"י כלל וה"ז דומה לעו"ג שמכר קרקע לישראל וקודם שנכתב השטר בא אחר והחזיק בה דזכה האחרון מטעם הפקר ה"נ הם החזיקו באותו חלק מן ההפקר שהרי העו"ג המוכר הסיח דעתו מזה החלק. והוא הקונה לא זכה כ"ז שהיה מכור בידם

והנה טענת מצרנות, הוא לפי דעת הרא"ש שיש לשכירות קרקע דין מצרנות לדחות את הקונה אפילו הוא מצרן כמו במשכנתא דשכונא גבי' וכדעת הסמ"ע (ס"ק קט"ז) דלדעת הרא"ש ופסק הרמ"א בסנ"ז במשכנתא ה"ה בשוכר שמוציא מיד הקונה וכ"כ הגר"א (ס"ק קנ"ד). ולא כהב"ח בתשובה שהובא במסגרת שהרמ"א מודה בזה דשוכר אינו כמשכנתא. ואע"ג שהרבה אחרונים הסכימו לפסוק כהב"ח וכן הי' ראוי לפסוק מצד ספיקא דדינא שלא להוציא מיד הקונה מה"ת כמש"כ בהגהת הרמ"א בסמ"ה. מכ"מ היה סברא להפך בזכות הרבים דכח הצבור עדיפי לסמוך ע"ד הסמ"ע והגר"א ז"ל. ואם נימא הכי שוב אין נ"מ במה שלא היה מושכר לרבים אלא חלק מהחצר. וכהא דאיתא בשו"ע סי"ג דבשדה אחת און המצרן יכול לסלק להקונה אלא אם רוצה לקנות כל הקרקע דהתם פי' הגר"א הטעם דכיון שנשאר לו החלק השני נעשה הוא מצרן שקדם יקנה. וזה הטעם לא שייך כאן בשוכר לדעת הרא"ש והרמ"א במשכנתא דהוי לענין זה כשותף שמוציא אפילו מיד המצרן וגם מה שראו את הקונה משתמש בחצר דהוי מחילה על זכות המצרנות כדאיתא בס"ל. לא שייך בצבור דמאן מצי מחיל וכדאיתא בב"ב (ד"ס) ברה"ר מאן מחיל. וכן הא דאיתא בסל"ד דשהה הרבה אפילו באונס כגון שהי' במדינה אחרת או שהי' חולה או קטן ואח"כ הבריא או נתגדל אינו יכול לסלק את הקונה משום שאם אי אתה אומר כן אין אדם יכול למכור קרקעו שיאמר הקונה לאחר כמה שנים תצא מידי גם זה ליתא אלא במוכר ישראל שיש לחוש לטובת המוכר ג"כ משא"כ בעו"ג. וגם יש מקום לומר דזה הסברא אינו אלא במצרנות משא"כ בשוכר לדעת הרא"ש דהוי כשותף וכמש"כ הש"ך (ס"ק מ"ז) יעו"ש. כ"ז הי' עולה עה"ד להפוכי בזכות הרבים. אבל לאחר העיון אין בזה שום טענה וזכות לדעת הרא"ש שהרי כתב בהא דאי' בג' מרי בתי ומרי ארעא מרי בתי לא מעכב אמרי ארעא דאם הבית יש לו לעמוד במקום זה עד זמן ידוע בזה האופן מצי בעל הקרקע למכור למי שרוצה ובתשובה כלל צ"ז והובא בב"י כתב בזה"ל הרי חילק הרי"ף דוקא כשאין לבעה"ב חלק בגוף הקרקע כגון שקנה ממנו לבנות בקרקע שלו עד זמן ידוע או כ"ז שיעמוד הבית ולא יפול. הלכך כיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן קצוב או כ"ז עמדו אין לו בקרקע כלום דהוי כמו שכירות ואין בו דינא דב"מ. וכבר הקשו הב"י והט"ז שהרי שיטת הרא"ש דשכירות יש לו דינא דב"מ. ויישב הט"ז דרק לענין שכירות יש ב"מ ולא לקנין (דמודה הרא"ש דאם קנה אחד בית שאצל בית השכורה. שאין השוכר מוציא משום ב"מ) אבל הסמ"ע (ס"ק קי"ג) לא כתב כן א"כ קשה עדיין שהרי הרא"ש בתשובה מיירי בקרקע שעליה הבית עומד ובזה כתב הרא"ש שאין מרי דביתא מעכב. אלא הענין דלא מהני שכירות אלא במה שמשתמש בשכירתו. היינו אם הוא דר בבית ובעל הבית מוכר הבית בזה השוכר דשכונא גבי' מצרן וקודם למצרן אחר. אבל אם בעה"ב רוצה לסתור הבית אלא שמוכר הקרקע לזריעה במה שלא השתמש השוכר. א"כ אין זה שכונה גבי' ואינו מצרן כלל על הקרקע. וה"ז דומה למש"כ הט"ז שאין השוכר מצרן בבית הסמוך לבית השכורה. שהרי זה הבית השני לאו שכונה גבי' הא מיהא מבואר דבגוף הקרקע במה שלא השתמש השוכר אינו מצרן כלל. ואפילו קנה המקום לבנות בו בית על זמן ידוע. מכש"כ בנ"ד שלא קנו הקהל לבנות בית אלא שכרו חלק קרקע והעמידו בית ובכלות הזמן מחויבים לסתור הבית. ולא נמכר אלא קרקע החצר בזה מבואר בגמ' דמרי בתי אינו מעכב אמרי ארעא לדעת הרא"ש. ואדרבא לדעת הרמב"ם והשו"ע סנ"א דמרי בתי אם יש לו זכות בקרקע הרי הוא מעכב על בעל הקרקע כ"ז שאין בעל הקרקע יכול לומר עקור אילנך או סתור בנינך. ואע"ג, דדעת הרמב"ם והשו"ע דשוכר אין לו דין מצרנות. כבר כתב הגר"א (ס"ק קכ"ד) דכאן עדיף שהבית שלו ממש וא"כ הי' עולה עה"ד בנ"ד דהקהל מצי מעכבי שהרי בית הטבילה הוא שלהם ממש כ"ז המשך השכירות. אבל גם זה ליתא דהרמב"ם ושו"ע מיירי שמכר הקרקע לאחד לבנות עלי' בית על עשר שנים. וא"כ הרי הוא כמו שאם מכר לו קרקע לזריעה על עשר שנים. או אם מכר לו בית על עשר שנים. ובכלות משך המכירה רוצה בעל הקרקע או בעל הבית למכור לחלוטין או עוד על איזה זמן. ונראה דבזה הרמב"ם ושו"ע מודי דהלוקח הראשון הוא מצרן דדוקא שכירות אין בו משום מצרנות אבל לוקח יש בו מצרנות. ומש"ה אפילו מכר לו הקרקע לבנות בית על עשר שנים ועתה רוצה למכור גוף הקרקע לבד מ"מ מרי בתי נמי יש לו זכות בגוף הקרקע. והר"ז כמו שקנה הקרקע ע"ז המשך. משא"כ בנ"ד דגוף הקרקע ג"כ אינו אלא מושכרת. ולשיטת הרמב"ם והשו"ע אם הי' נמכר גוף הקרקע אין השוכר בר מצרן. ומכש"כ שהבית שעלי' אינו גורם מצרנות לגוף הקרקע והיינו שכתב הרי"ף כגון ההיא דתנן הקונה שני אילנות בש"ח כו' וכגון ההיא דאמרינן פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו כו' כ"ז אריכות בא ללמדנו דדוקא בלוקח הקרקע לאילני ולא בשוכר הקרקע לאילני

ועוד אפילו נימא דיש כאן דין מצרנות ג"כ אינו כאן בנ"ד דזבין מן העו"ג כדאי' בגמ' משום דא"ל ארי' אברחי מינך. וה"נ עשה עם הקהל טובה זו במשך ימי השכירות דאברח עו"ג מאותו החצר שהי' שם בית הטבילה. והכא עדיף מהא דאיתא בגמ' דהתם המצרן ג"כ רוצה לקנות ולאברוחי ארי מיני' ומכ"מ לית ביה דינא דב"מ משום דמכ"מ עביד עמיה טיבותא דא. מכש"כ כאן שאין הקהל רוצים לקנות כל החצר א"כ במה שאותו ישראל קונה החצר עושה להם טובה גדולה. ואין לומר דסברא זו דזבין מן העו"ג לית ביה משום דינא דב"מ אינו אלא במצרן פשוט. משא"כ בשכירות לשיטת הרא"ש דכשותף הוי ודוחה מצרן אחר. אפשר דאפילו בכה"ג יכול למחות. הא ליתא שהרי שיטת התוס' דמשכנתא כשותף הוי