משיב דבר חלק ג קצא

עד העת אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא. וה"נ עלינו לדעת כי לא הניח ז"ק אם אך אפשר לעמוד על הברור. ובאשר לפי השערתי כי זה האיש ראובן אחי המנוח ע"ה לא הי' איש ממפרשי ימים ע"כ היה מוקשה לי על מעכ"ת נ"י שלא זכר את ראובן ומה נהי' ממנו כמו שזכר את אחיו. ומובן הי' הטעם שלא מת בשטוצין כי אם בעיר אחרת. וזה לא הי' נכון אצלי כי עלינו לחקור הדבר כל האפשר. והוספתי כי ע"פ עד אחד אין מורידין לנחלה כמש"כ בהגהת הרמ"א בשם הריב"ש (סי' מ"ו). ואין זה התשובה שהביא הרמ"א סוף ס"ל. והיא בסי' קפ"א ובסי' קנ"ה דשם הי' הוכוח עם התשב"ץ דס"ל דעד אחד שמת מהני בממון משום מילתא דעבידא לגלויי וה"ז כמו נאמנות להתיר אשה מה"ת לשיטת הרמב"ם ז"ל. ובזה חולק הריב"ש בשתי תשובות הללו והביא ראיה מסוגיא דכתובות בשמעו בו שמת [והתשב"ץ מיישב לפי דעתו ז"ל] ולפי דעת הריב"ש גם להתיר אשה אינו אלא מדרבנן ומשום עגונא. ואין זה הענין נוגע ביחוד לירושה אלא לכלל דיני ממונות. וכלשון הגהת הרמ"א הנ"ל א בעניי הראיתי לדעת הרמב"ם ז"ל בחיבורי הע"ש (סי' נ"ה) לא כהריב"ש ולא כהתשב"ץ. אלא אינו דומה איסורין אפילו דעדות אשה לד"מ. וכלשון הרמב"ם ספ"ש מהלכות גירושין. שאין דיני האיסורין כדיני ממונות ואבוהון לכולהו פרשת סוטה דמשום רגלים לדבר מוציאין אשה מבעלה משא"כ בד"מ. והארכתי בזה בפי' המשנה פ' מי שקינא ומילתא דעבידא לגלויי הוי כמו רגלים לדבר שדברי העד כנים. כ"ז אינו נוגע לענין שאנו מדברים בו שנוגע ביחוד לירושה שהי' עולה עה"ד אחר שהנחלה לפנינו ואין אנו יודעים למי היא זולת האיש שמעיד עליו עד אחד שהוא היורש ואין בזה שום הוצאה מחזקה. א"כ ראוי להאמין עד אחד. ולא כתיב בתורה על פי שנים עדים יקום דבר אלא כשאנו מוציאין ממון מחזקתם. וכבר כ' מהרי"ק (שורש ע"ב) דאפילו בכל ד"מ נאמן עד אחד כשאין בזה הוצאת ממון מבעליו. אלא שהשיגו על מהרי"ק מסוגיא דההיא ארבא (בב"ב דל"ד) ובמס' שבועות (דל"ג) הכל מודים בע"א כו'. אך כ"ז בשאר ד"מ שבאים שנים לב"ד בוכוח ע"ז הממון ועדיין לא שמענו בירושה שאין אדם טוען כי הוא היורש הקודם היה הדעת נוטה להוריד לנחלה עפ"י עד אחד שהוא היורש. ע"ז כתב הריב"ש (בסי' מ"ו) בזה"ל ומה שהעיד ע"א אין בו די לפי שאינו כי אם אחד כו'. ולא הביא ראי' לזה. ואין להביא ראיה מסוגיא דב"ב (דקל"ה) בהא דאמר זה אחי א"נ ואמר אביי דמשום דכמנה לאחר בידך דמי פי' דהגמרא שקיל וטרי שיהא נאמן משום ברי ושמא דסלקא דעתך דהגמ' דהאי אח שאומר על אדם זה אחי הוי כמו טענת התובע ברי משום שזה הענין נוגע גם להאח האומר ומזה הביא רבא ראי' דמנה לי בידך כו' ואביי השיב שאין זה טענת התובע בברי אלא כאומר מנה לאחר בידך שהרי אותו האדם אינו יודע ורק האח אומר. מש"ה אין זה טענת ברי ולכאורה ראי' מכאן דמצד עדות האומר זה האיש אח הוא לנו אינו נאמן. אבל אין מכאן ראי' כלל מתלתא טעמא. חדא, שהוא אח. שנית, שכאן שיש אחין הרי הוא מוציא בעדותו מידם. שלישית, שהוא נוגע בדבר שהרי מזה הטעם עלה עה"ד שהוא כמו ברי ואפי' אביי אינו אומר אלא כאומר מנה לאחר בידך. מבואר שאינו אומר ממש וכמו שדקדקו הראשונים בכתובות (די"ד) בלשון הגמ' והא נמי כדיעבד דמי שאינו דיעבד ממש. ה"נ אינו ממש מנה לאחר בידך אלא כמנה כו' משום דהוא נוגע. נחזור לענין שמכאן אין ראי' להריב"ש. ולא הוצרכתי לפרש אלא משום שראיתי שנסתבך מעכ"ת נ"י בסוגיא זו ורצה להקשות מכאן ונעלם ממני במה נסתבך מעכ"ת נ"י הא מיהא העליתי מקור לדברי הריב"ש אלה מדרשה דגמ' ב"ב (דקי"ג) כמבואר במכתבי הקודם

כ"ז דברנו באופן שאפשר לעמוד על הברור אם בני אחות המנוח המה היורשים או לא. אכן אם א"א לעמוד על הברור. ה"ז הדין פשוט בהגהת רמ"א בשם תה"ד שאין לנו לחוש שמא נולדו בנים וחלילה לנו לצאת מזה הפסק אע"ג שהוא מוקשה הרבה בעיני דאפי' אם נימא דרוב נשים מתעברות ויולדות אינו רוב גמור. מ"מ הרי זה ספק השקול מיהת ואם הי' לפנינו אחי המת ובן שהוא ספק בן ט' לראשון בן ז' לאחרון ה"ז מבואר ביבמות פ' החולץ דספק ויבם בנכסי מיתנא יחלוקו. וא"כ ה"נ היה לנו לחלוק הנכסים מיהת. איברא התה"ד בנה זה הפסק על דעת הרא"ש שם דלא אמרו יחלוקו אלא כשהאב הזקן קיים. משא"כ אם הזקן מת הכל לאחין משום שהוא יורש ודאי. ואנן לא ברירא לן דעת הרא"ש להלכה כמבואר באה"ע (סקס"ג ס"ד). וע"ש בט"ז ושארי אחרונים והגר"א כתב דהרא"ש לטעמיה בדין ספק ויבם בנכסי סבא שחולק על פירש"י ורשב"ם. ובאמת יש לדעת רש"י ורשב"ם טעם ועיקר כמ"ש בנימוק"י ביבמות שבירושה הוא כן. ובעניי הראתי לדעת בחיבורי הע"ש (סי' קל"ה אות י"ב) שלשון השאלתות דר"א הוא כרשב"ם יעו"ש. הא מיהא אין פסק הרא"ש ברור בזה. ועל התה"ד לא קשה לי שהוא ז"ל פוסק כהרא"ש. אבל הרמ"א שלא החליט באה"ע שם שדעת יש מי שאומר הוא העיקר. וא"כ מנלן להחליט כאן זה הפסק

איברא הי' עולה ע"ד שפסק הרמ"א נכון מטעם אחר שאחר שאם לא נימא הכי למסור להאחין. יהא מוטל הנחלה על ב"ד להטריח בו בלי גבול וזמן. ואין הדבר ברור בידנו על מי אנו מטריחין א"ע מש"ה לא מצינו שב"ד חייבין בכך. בשלמא אם היה בן ספק כמש"כ לעיל וזכה במחצית הירושה שוב אנו מטריחין עבור הבן אם הוא קטן כדאיתא בקידושין (דמ"ב א') מנין כו'. מה שא"כ אם אינו ברור שיש כאן יתום להטריח עבורו. והתה"ד לא נצרך לטעמו ז"ל אלא בעובדא דידי' שהי' קרובי האב אומרים שהי' בן והמה אפוטרופסים שלו. וקרובי האם אומרים שלא הי' בן והמה יורשים. וא"כ לא הי' לב"ד להחליט הירושה לקרובי האם ולדחות יורשי הבן מצד האב אם לא מטעמי'. אבל בדין הגהת הרמ"א והוא הנידון שאנו עומדים בו שאין לפנינו טוען כלל. אין לב"ד לחוש לדבר שמא נולד בן ולהטריח עבורו כך נלע"ד בישוב פסק הרמ"א ומעכ"ת נ"י יוסיף בזה לקח וישמח לבי גם אני העמוס בטרדה

דו"ש ומברבו נפתלי צבי יהודא ברלין. סימן ח ב"ה ב' י"ג בסלו שנת ברכת טוב וולאזין. כבוד הרב וכו'

זה כשבועיים הריצותי מכתב אומר השב למעכ"ת נ"י על מכתבו הראשון בד"ת ובלי אפונה כי הגיעו יפה. והנה הקדימני מעכ"ת נ"י לבא שנית כפלים לתושי'. והנני לבוא גם היום להשיב דבר על אפני מכתב מעכ"ת נ"י

והנה כבר הראיתי לדעת שבריב"ש (סי' מ"ו) מבואר דאפי' באופן שאין לפנינו שום יורש אין לסמוך על עד אחד שאומר כי הוא זה היורש. ואין זה התשובה בסי' קפ"א ואין להאריך עוד. ודברי הגאון נה"מ תמוהים כמש"כ מע"כ נ"י וע"ד הקושיא מהא דתנן ואם מת יירשו אחיו עמו. הישוב ברור כמ"ש מעכ"ת נ"י דשם משום שכבר נתחזק לאח. וכן הא דאי' בב"ב (דל"ג) קריבי' דר"א בר אבין ונחת ר"א לירושה. כבר היה מוחזק לקרוב אלא שלא היה עדים. והכי מוכח הלשון קריבי' דר"א כו' ולא קאמר ההוא גברא דשכיב ושביק דיקלא ר"א בר אבין אמר אנא קריבנא. דבכה"ג ודאי לא הי' מניחים לר"א, לירד לנכסי'. אלא שהי' כבר מוחזק שהוא קרוב וכן בההוא גברא אחרינא. ומעולם לא עלה עה"ד לומר שאדם יהא נאמן על עצמו שהוא קרוב של המת כדי ליורשו. ולא נצרך הגהת רמ"א בשם הריב"ש אלא דאפילו עד אחד אינו נאמן וכמש"כ באריכות במכתב הקודם. ואין לפקפק בזה אע"ג שהוא נגד הגאון הנ"ל

אמנם מעכ"ת נ"י הרחיב לפרש סוגית הירושלמי בקידושין פ"ד דר"י מיירי שלא בשעת מעשה ומביא מעובר שדומה שהוא קודם למעשה כ"ז אינו נראה במח"כ, וגם מש"כ בקה"ע דהבריי' שהביא הירושלמי הי' מחזיקים בו שהוא בנו כו' דרישא וסיפא פליגי ורישא רבנן וסיפא ר"י כאוקימתא בתלמודין בב"ב (דקכ"ז). במח"כ ליתא. ואין סותרים כלל ולא דמי לברייתא שהובא בתלמודין הי' מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור. היינו מוחזקין באותו אחר שאינו בכור ואמר אביו בכור הוא. שהרי אין לאדם שני בכורים. וא"כ רישא וסיפא סתרי אהדדי משא"כ הבריי'