משיב דבר חלק ב קנג

המזכה לבדו פשיטא דהזוכה לא אבד זכותו (ויותר נח לומר דהיינו דאיתא בב"ק (ע') אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו. ואע"ג כו' הרי דאפילו באיסור מקרי מכירה. גם לענין דו"ה וה"ה לכל דבר ואדרבא מכאן למדנו דברבית א"צ להחזיר גוף הבגד מה"ת. ורמי ב"ח בריש הגוזל בתרא דס"ל דהוי גזל ממש משום דלא ס"ל ראי' מהא דאתנן משו"ה שפיר מקשי הגמ' עליו בב"ק שם. אבל אנן קיי"ל דלא כרב"ח אלא כרבא דאפילו באיסור הוא מכירה]. משו"ה לא הקשו התוס' אלא אם נשבע שלא לגרש דבזה אינו זכות להמגורשת ויותר נראה כפי' הגאון קצה"ח סי' ר"ח דגם בזה לא הקשו התוס' דנימא דלרבא אינה מגורשת כלל. דזה ודאי אינו ולא הקשו אלא דלרבא יהא מחויב להחזיר כמו באיסור גירושין לאנוסתו וע"ז שפיר תירצו התוס' שאינו דומה איסור אנוסה שהתורה אסרתו לגרש לאיסור שבדה מלבו. אבל הא פשיטא דכו"ע דאם עביד מהני לענין עיקר הגירושין אלא מה שכתב הגאון הנ"ל בטעמי' ש"ד דודאי היא מגורשת משום דאיתקיש מיתה לגירושין כמש"כ התוס' בד"ה לענין אנוסה זה לא נראה כלל. דבשלמא התם אפשר לומר הסברא דאיתקש גם בזה גירושין למיתה דמה מיתה ישנה בע"כ כך גירושין ישנו בע"כ. וראיתי שגם הגאון נוב"ת ח' אהע"ז סי' קכ"ט פי' כן דברי התוס' אבל בנשבע שלא לגרש האיך אפשר ללמוד ממיתה אלא כך יש לבאר דהא פשיטא דעיקר הגירושין מהני אפי' באיסור מהא דמהני באונס שגירש אלא הא קשה נימא שמחויב להחזירה הא מיהא עיקר טעם רבותינו התוס' בנשבע שלא למכור דאם עביד מהני לא משום דהוא איסור שבדה מלבו. וא"כ הא פשוט דמוכר בשבת קנינו קנין הוא ע"פ סברות שכ' הש"ך ובמסגרת השלחן סי' ר"ח אבל לדעתינו הוא ברור מהא דרבית המקח קיים או משום דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אלמא דהוא מכירה. והא שכ' הרא"ש בשו"ת כלל ט' והביא הט"ז ביו"ד סי' רכ"ח בשטר שנעשה באיסור חרם שהשטר קיים משום שהוא איסור שאפשר לבטל אינו אלא בשטר שנעשה באיסור ולא בקנין שזכה אדם דבהאי בכל איסור המקח קיים. והא דכתובות כל מה דא"ר לא ליזבין כו' לא שייך להא דאיסור אלא משום דיש בזה זכות וחובת חבירו. ודמי כאלו מכר שאינו שלו וכן הא דמוכר מעשר בהמה אינו מכור לא משום דכתיב לא ימכר אלא הטעם דבדיעבד אינו מכור משום דהוי ממון גבוה ואינו שלו. וכן הא שאין שדה נמכר לצמיתות בזמן היובל פי' הכתוב הטעם כי לי הארץ והוי שדה שאינה שלו. וכן מש"כ הרא"ש בשו"ת כלל ה' דאם הוי תקנת הקהל בחרם שלא יועיל שום מכר ב"ד במקומות בהכ"נ. ועברו ב"ד ומכרו אינו מכירה היינו משום שאינו שלהם וכיון שעשו באיסור אין להם כח ב"ד יפה. אבל המוכר מה שהוא שלו באיסור הנוגע לדין שמים למדנו דהוי מכירה מהא דרבית זהו הנראה לענ"ד בטעמו של התוס' ולא כמו שהבינו בשה"ג ביצה פ' משילין והסמ"ע ושארי אחרונים: נפתלי צבי יהודא ברלין סימן פז כבוד הרב המאוה"ג חריף ובקי כש"ת מ' יעקב ליב כהנא נ"י מכתב מע"כ נ"י הגיעני. והנה הגיע ליד מע"כ בן בכור שאביו הלך למרחוק וחקר מע"כ נ"י האיך לעשות בפדיונו הן באמת בכל הפרטים הנופלים בזה הענין אזלי בהם נמושי רבותינו גאוני בתראי ז"ל והמה מובאים בשו"ע ומפרשיהם. ולא היה לי להשיב רק בשלחו קאנווערט והראה לדעת כי נכספה נפשו לדעת גם דעתי הדלה ע"כ לא אוכל לחדול מלהשיב והנה בדבר אם יכול האב לפדות במקום שהוא ביום ל"א בעוד לא נודע לו אם יצא הולד מספק נפל. וכבר בא דברינו בחיבורי העמק שאלה סי' קס"ז אות י"ז באורך דלפי המסקנא הא דמוהלין בשבת סתם ולדות לא מטעמא דראב"א משום ממ"נ אי לאו ב"ק היא ה"ז כמחתך בשר בעלמא והרבה פוסקים לא סברי הא דראב"א וכן בירושלמי יבמות פי"א ה"ז דחי האי סברא ע"ש. וגם הרמב"ם שכ' בה' מילה פ"א הי"ב הא דאראב"א ביאר דבריו שלא נצרכנו לסברא זו אלא בספק בן ז' ספק בן ח' אבל סתם ולדות ודאי מלין ומברכין אקב"ו ואי היה משום ממ"נ וכדין ספק לא היה לנו לברך על סתם ולדות אקב"ו עד שיהיה ידוע שכלו לו חדשיו אלא קיי"ל דלא מספקינן בנפל אלא אחר שכבר אין הנולד בעולם היינו שנפל מן הגג או אכלו ארי אבל כ"ז שהוא בחיים אין לנו להסתפק שמא נפל הוא. וכן הרי"ף שלא הביא הא דראב"א ומבואר דעתו שאין מוהלין את הספיקות בשבת כמ"ש הר"ן אבל לא כמש"כ הר"ן דס"ל להרי"ף שאין מוהלין בשבת סתם ולדות וזהו פלא. ותו הרי במשנה דספק ואנדרוגינוס אין מחללין את השבת פי' הרי"ף ספק בן שבעה ספק בן שמנה. מבואר הא ספק בן ט' והיינו סתם ולדות מוהלין בשבת. וע"כ משום דכ"ז שהוא חי אינו בגדר ספק ולא משום שהוא ספק דרבנן. כמש"כ התוס' בכמה מקומות. אלא דעת בה"ג והרי"ף ורש"י שהוא ספק מה"ת. והכי הכרענו בעניותנו שכך דעת הרמב"ם ז"ל. ואע"ג שידעתי דעת הגר"א ז"ל באו"ח סי' של"א ובאה"ע סי' קנ"ו אינו כן. והוכיח ממה שכ' הרמב"ם לענין ירושה דבן יום א' שמת ה"ה יורש. מכ"מ הרי הב"י ובבדה"ב אה"ע סי' קס"ד מבואר דס"ל שהוא מה"ת וישב בזה דעת הרמ"ה ע"ש. והוכחת רבינו הגר"א מירושה נ"ל לבאר דהא ודאי אפילו נימא שהוא ספק מה"ת אין הפי' משום דאיכא מחצה נופלים חלילה לומר הכי מה שמפורש בתלמוד כ"פ מיעוט נופלים. והחוש מעיד ג"כ הכי אלא הפי' שלמדנו מדכתיב ופדויו מבן חדש תפדה. שהתורה חששה לזה המיעוט ועשתה למיעוט זה לספק גמור וסברא זו הובא בתשב"ץ ח"ג סי' רנ"ז. אבל לא מצינו שחששה התורה אלא במצות התורה. משא"כ ממונא מאיסורא לא ילפינן. משו"ה לענין ירושה קיימי בדיני' דאמרינן רוב אינו נופל וכמו שאנו מפרשין לרשב"ג בולד תוך שלשים מצינו גם לרבנן בעובר לדעת הירושלמי בהא דקיי"ל במי שמת והניח אשתו מעוברת אסורה להנשא. לפי ש"ס דילן ביבמות פ"ד דל"ו א' משום שאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם שהרי בירושלמי ריש פרק ב' למד מזה דה"ה במת האב והניח אשתו מעוברת צריכה לידע אם הוא ב"ק או לא. אלמא שאין הטעם כמו בתלמודנו אלא לענין יבום גזרה תורה שיש לנו לחוש בעובר שמא נופל הוא. וה"ה לרשב"ג בולד לפני ל"י למדנו מפדה"ב שהתורה חששה לזה הספק. אבל זה אינו מבואר דאפי' בעודנו חי הוא עומד בזה הספק מהא שאין פודין את הולד בתוך ל' יום אפי' הוא חי דמזה אין הוכחה שהרי התורה לא חלקה בולדות ואפי' שידוע שכלו לו חדשיו. מכ"מ אין מצות פדה"ב עד אחר ל' יום והוא משום שהתורה לא חלקה וכמ"ש התוס' זבחים (צ"ו) בד"ה אלא ומנחות (ל"ז) בד"ה שומע אני. לענין הא דאין כל"ח יוצא מידי דופי ע"ש מעתה נימא דודאי כ"ז שהוא חי לפנינו אינו בגדר ספק והא שאין פודין אותו הוא משום דמצות פדה"ב אפי' אחר שמת שהרי אם מת אחר שלשים יום ולא נפדה חובה לפדותו, וא"כ אם היה הפדיון חל בתוך ל' יום היה הדין אפי' מת בתוך ל' יום חייב לפדות ובאמת אז ה"ז בכלל ספק ב"ק משו"ה גזרה התורה שאין מצוה לפדות עד ל' יום. אחר כ"ז דעתנו שכמו שמוהלין ומברכין בסתם ולדות ואין חוששין שמא נפל הוא. כך כ"ז שלא מת הולד בחזקת חי עומד ואין להסתפק שמא נפל הוא ורשאי האב לפדותו וכך המנהג בישיב' הק' דאב שנודע לו שילדה אשתו זכר והוא בכור פודה אותו ביום ל"א: ובהא דאתי קמיה דמר אם יש ספק שמא יפדנו האב במקומו אין לעשות מאומה עד שיגיע ידיעה מן האב שאין הוא פודה שמה מאיזה טעם. אבל אם אין האב פודה בעצמו רבו בזה דיעות גאוני בתראי והנני לבאר מה שנלענ"ד בזה הרמ"א כ' בזה"ל ואין האב יכול לפדות ע"י שליח. וגם אין ב"ד פודין אותו בלא האב ויש לבאר באיזה אופן מיירי הרמ"א הגאון בעל חוות דעת בשו"ת חמדת שלמה סי' ל"ב כתב דמיירי שעושה האב שליח לפדות משל שליח. והכי נראה לכאורה שהבין הגר"א שהקשה ע"ז תרתי חדא דשלוחו של אדם כמותו. שנית הרי אחר יכול לפדות אפי' בלא דעת כו' וכש"כ כאן שאינו אלא חוב בעלמא, וכי הפורע חובו ש"ח אינו נפטר הלוה וכו' הרי הבין דעושה שליח לפדות משל שליח. ויש לדחות דהכי מקשה הגר"א דאחר שאפשר לפדות בלי דעת האב משל עצמו. א"כ ממילא אפשר לפדות משל האב בשליחותו] אלא שנחלקו הגר"א עם הגאון ח"ד מן הקצה אל הקצה. שהגר"א כ' בפשיטות