משיב דבר חלק ב קמ

שיעורא אבל ביום ראשון פסול משום לכם. וכן דעת התוס' שם דפסול גם משום מיכתת שיעורא אבל פשיטא דפסול משום לכם. וא"א לעקור סוגיא מפורשת. והריטב"א הוסיף לומר דעיקר טעם הש"ס ליתא וזה לא ראינו דוגמא. ויש לדעת עוד דעיקר טעם דמיכתת שיעורא דכ' התוס' והרמב"ן ג"כ אינו דבר מוסכם. וראש הפוסקים ז"ל הוא השאילתות פ' מצורע כ' דרק ע"ז ועיר הנדחת אמרינן מיכתת שיעורא דחמור מסנדל המוחלט. אבל שאר אה"נ גמרינן מסנדל המוחלט דבשריפה ומסיק הש"ס יבמות (ק"ג) דלא אמרינן מיכתת שיעורא. וע"ע מש"כ הגר"א אה"ע סי' קכ"ד ג"כ דערלה וכלה"כ לא אמרינן מיכתת שיעורא מטעם אחר ע"ש: אלא אי יש לומר טעם אחר באתרוג של ערלה לפסול כל ז' הוא ממש"כ הרמב"ם בפי' המשניות סוכה (פ"ג) דמשום שא"ר לאכילה אינו נקרא פרי וכתוב פרי. ועיין מ"א סי' תרמ"ט סק"כ שאין דבריו מובנים כלל במה שמחלק בין אתרוג ללולב. וכבר דברו בזה הגאון בשו"ת חמדת שלמה ובשו"ת חתם סופר או"ח על דברת המג"א אבל עיקר הטעם הוא כמש"כ בפי' המשניות עכ"פ אה"נ ודאי הפקר גמור הוא. ואין לו זכי' כיון דאסור בהנאה לכל אדם. ובמה יזכה וממילא הפקר גמור הוא ואע"ג דשרי שלא כדרך הנאתן מכ"מ אין זה עיקר הנאתו. ומה שהקשו התוס' בכ"מ על הא דתנן המקדש בערלה וכדומה א"מ והא שרי ליהנות שלא כדרך הנאתן. לא משום שיש לו ממון מחמת זה אלא משום שהרי מהנה אותה בשוה פרוטה שלא היתה בידה לחוטפם ממנו וליהנות שלא כדה"נ. והרי הוא דומה לרקד בפני' וכדומה והגאון בקצוה"ח הביא ראי' דיש זכיה לאה"נ מהא דאי' בב"ק (ס"ו ב) דגזל חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הרי שלך לפניך. והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש ואס"ד יאוש קנה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך ומאי קושיא הרי אי אפשר לזכות בו. ואמאי צריך הגמ' ליישב משום שאינו רוצה לזכות והרי אי אפשר לזכות וראי' נכונה היא לכאורה. ומכ"מ נראה פי' בעידן איסורא קרוב לזמן האיסור. שאי אפשר עוד להציל מיד הגזלן ולמכור כדין והרי מייאש בע"כ. אבל הגזלן בידו לעשות בו כמו בחמצו וכיב"ז כ' התוס' ר"פ השואל בד"ה פרה בפי' בעידן עבידתייהו: והנה הרשב"א בשיטת הראב"ד קאי דאה"נ הפקר גמור הוא. ומש"ה פי' בנדרים פרק בתרא בסוגיא דקונם כהנים ולוים לי. דהמודר הנאה מנכסיו ה"ה הפקר ויכול כ"א לזכות בו וע"ש בר"ן. ואע"ג דאה"נ שיש לו היתר ודאי יש לו זכי' כמש"כ הר"ן פ"ק דע"ז בעובדא דר"א הקפר דע"ז של גוי יש לו זכי' משום שאפשר בביטול וה"ה במוה"נ יש לו היתר בשאלה והכי מוכח מעירובין פ"ג במימרא דר"ה קונם ככר זו עלי. ומסיק הגמ' דמערבין לו בה והרי אין לו זכי' בה ואינו שלו. אלא משום שאפשר לישאל מש"ה אפשר לזכות בו. מכ"מ כל זה כשחזר וזכה בו מן ההפקר. אבל כ"ז כשלא זכה בו ה"ה הפקר וכל אחד יכול לזכות בו. שהרי בשעה שנדר לא כיון לשאל עליו והפקירו ומכ"מ בעיקר החידוש שהוציאו מסוגיא דנדרים דנודר הנאה מנכסיו נעשה הפקר הוא עפ"י פירושם ז"ל בסוגיא דשם. אבל בשאלתות שלהי פ' קרח פי' בא"א יותר נכון ומבואר שם בס"ד: נחזור לדעת הרשב"א ז"ל דנודר הנאה מנכסיו אפשר אח"כ לזכות בו משום שיכול לשאול עליו. והנה בשו"ת הרשב"א סי' תשמ"ו דהמודה"נ מחברו ונתן לו לולב א"י לצאת בו משום שאין לו זכי' והיינו משום שא"א לו לישאל עליו דתליא בדעת חברו ובסי' תר"ב הוסיף דאפילו אשה שנדרה הנאה מאיש ואותו האיש קידשה בחפץ שלו אינה מקודשת שא"י לזכות בו. ואע"ג שהיא יכולה לשאול עליו מכ"מ לא אמרינן הואיל אלא בהפקר. ר"ל בנודר הנאה מנכסי עצמו ונעשו הפקר אבל מי שנצרך למתנת חברו לא מהני הואיל. ולא ידעתי מנלי' לרבינו סברא זו והגר"א אהע"ז סי' כ"ח הביא ראי' מככר זו הקדש אין מערבין לו בו לכ"ע ועדיין צ"ע והנה בסי' תשמ"ז הוסיף הרשב"א דהנודר הנאה מלולבו א"י בו. ואע"ג שיכול לישאל עליו משום דדמי' לתרומה טמאה ביד בעלים ולכאורה תמוה הא נודר הנאה מככרו מערבין לו בו. אבל צדקו דברי הרשב"א דבאתרוג ולולב קיי"ל לכם הראוי לאכילה. ומזה הטעם א"י בתרומה טמאה אע"ג שיש לו לכהן זכי' בגוי' וה"נ נודר הנאה ובזה לא מהני הואיל אלא לענין שיהא לו זכי' בו. וא"כ לא נצרך שוב הרשב"א בסי' תשמ"ו הנ"ל דמשום שאין לו זכי' בו לא מהני. אלא משום דאין לו היתר אכילה כעת וכן כלל הרמ"א או"ח ה' לולב שני הדינים כא' משום דטעם השני מספיק לשניהם: וראיתי להגאון ח"ס באו"ח. שכתב ראי' דאה"נ של בעלים מסוגיא דפסחים אחד ממאתים מלמד שערלה עולה במאתים. אלמא דאי לא מדרשה משקה ישראל הוי שרי להביא נסכים מערלה. והרי א"א להקדיש אה"נ שאין לו בעלים. אע"כ יש לו בעלים ודבריו תמוהים דלא באנו ללמוד מאחד ממאתים אלא דתערובות ערלה במאתים שרי. אבל לאסור נ"ל ממשקה ישראל אפילו איסורי אכילה וע"כ הכי הוא דבל"ז מאי איצטריך לאסור אה"נ הא אפילו איסורי אכילה אסור אלא היתרא אשמועינן קרא]: ונראה עוד להוסיף ולהסביר דלא תלי ההפקר במה שאסורין בהנאה אלא במה שמצוה על כל מוצאו לבערו מן העולם והרי שור הנסקל לדעת ר"ת מותר בהנאה בעודו חי. וכן נראה דעת רש"י שם בב"ק (צ"א א) ד"ה סוף סוף כו' אבל קדמו ודנוהו ליסקל לא מענינן בדיני' כו' משמע דבל"ז שרי לחרוש בו. וכן נראה דעת הרמב"ם פי"א מה' נ"מ ה"ז ח' שכ' דנוהו ד"נ חוזרין ודנין אותו ד"מ ומהיכן גובין מן השבח שהשביח ברדיתו ומכ"מ הפקר הוא. וכן חמץ אפילו לריה"ג דסובר דמותר בהנאה אינו ברשותו לבטלו מחמת שהכל מצווין עליו לבערו. ומיושב קושיית הגאון שאגת ארי' בתשובה דלוקמי הא דתניא פסחים (ז' א) הי' יושב בביהמ"ד כו' א' שבת וא' יו"ט כריוה"ג. וכן הקשה הגאון בעל פני יהושע ע"ש ולמש"כ ניחא והא שפרש"י ז"ל דמשום דאיסורי הנאה הוא. היינו דאזיל לטעמי' לפרש וחמץ משש שעות ולמעלה מתחלת שש כמבואר בפרש"י (שם) ד"ה משש כו'. ואע"ג דמה"ת שרי מכ"מ ר"א דאמר שני דברים אינן ברשותו ש"א כו' ואלו הן חמץ משש שעות ולמעלה כייל ג"כ שעות דרבנן. ומיושב קושיית התוס' שם (ו' ב) ד"ה ממש והשתא א"א לומר משום שהכל מצווין עליו לבערו. שהרי לא עבר עדיין זמן שריפה ומצות חכמים אינו אלא על בעה"ב דמצות תשביתו עליו. להכי פי' משום דאה"נ הוא: נחזור לענין דעור של הפקר הוא ואין ביד מי לזכות בו להקדישו בקדושת סת"מ. והא דאיתא בנדרים (ל"ד ב) היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש כו' כבר פירשו בה הרא"ש והר"ן ז"ל דהוא בד' אמותיו ולהרא"ש פי' שכבר זכה בו ולהר"ן ז"ל הוא מטעם מגביה מציאה לחברו כו'. כיון שהוא עצמו יכול לזכות בו (אלא שדבריו ז"ל צ"ע הא מגביה מציאה לחברו מטעם שליחות כמ"ש התוס' כתובות (י"ב א) ואין שליחות להקדש כמו דאין חצר להקדש כמבואר בתוס' ב"ב (ע"ט) הנ"ל וצ"ע). ואין תקנה לצמר ועור דאה"נ אלא קבורה והיינו דתנן במשנה דהערלה דהאורג צמר הבכור בבגד ידלק הבגד והשתא בנידון דידן נהי דללמוד בה שרי. ואין לחוש שמא ישתמש ביריעה זאת משום שלא נתקדשה. שהרי נתערבה ביריעות קדושות וא"כ זו היא גניזתה וקבורתה. אבל מכ"מ לקרות בצבור אסור משום שאין בה קדושת ס"ת ואין לומר דליבטל יריעה זו ברוב. שהרי היא דבר חשוב ולא גרע ממלא הסיט מצמר הבכור דתנן בערלה פ"ג דלא בטיל: ויש לי לבאר בזה. דהנה המל"מ בה' מעילה פ"ז העמיק בדבר אי הא דחשיב לא בטיל הוא מה"ת או מדרבנן. ותמה על מהרי"ט דלא זכר דברי התוס' מעילה (כ"א ב) ד"ה פרוטה דמשמע שהוא מה"ת. ועוד עלה בדעתו ז"ל שכונת מרן הכ"מ ז"ל דדבר שיש לו מתירין הוא מה"ת לא בטיל. ואני תמה האיך אפשר לומר כן והא סוגיא מפורשת בגיטין (נ"ד ב) והא הכא מדאורייתא חד בתרי בטל ורבנן הוא דגזר. ועיקרו ש"ד הוא בפ' התערובות (ע"ג ב) ובתוס' ד"ה אלא ובכ"מ וכ"כ התוס' ב"מ (מ' ב) ד"ה קפץ. ומכ"ש דבר שיש לו מתירין מבואר במקומו ביצה (ג' ב) וברש"י ד"ה אפילו שהוא מדרבנן. וכן לשיטת הר"ן נדרים (נ"ב) משום דהוי מב"מ ג"כ אינו אלא מדרבנן. והכי מבואר בב"מ (נ"ג א) דאורייתא ודרבנן כו' וע"ש בפרש"י ז"ל. וזה אין צריך תלמוד רק צריכין אנו ליישב דברי התוס' מעילה הנ"ל. וכבר החל בזה הגאון בעל תשובה מאהבה סי' של"ה. והנראה לי להקדים דאפילו אי מדרבנן לא בטיל יש בו מעילה מה"ת. דממילא הוא קדוש מה"ת וכמו שמצינו בשקלים בירושלמי פ' שני על הא דתנן בני העיר שוקלין