משיב דבר חלק ב קלט

הנאה שבו מותר לכתחלה. אבל א"כ לרב פפא דמתיר בדיעבד אף במוחלט קשה אמאי אסור לכתחלה. ובשלמא לשיטת הרמב"ם ותוס' ז"ל דס"ל דגזרינן במילי דהנאה שמא ירבה יותר מכשיעור י"ל דהכא נמי אסור בסנדל שמא יהלך מכשיעור. וכמו דגזרינן במעין בימוה"ח בסוגיא דר"ה והא דלא אמרינן בתקיעת שופר משום דאסור לתקוע ביו"ט בלא מצוה. וכן במקום דליכא למיגזר כ"כ מותר לכתחלה כמו בעירובין דל"א הנ"ל וד' פ"א עושין לחי אשרה אלא שיש לעיין בדבריהם ז"ל גיטין (כ' ב) בד"ה בכתובת קעקע וז"ל כדאמרינן לעיל כתבו על אה"נ כשר אע"ג דאסור לכתוב דהא מתהני באה"נ עכ"ל. ואי כוונתם שנהנה במה שפוטר אשתו ונפטר ממזונות וכדומה א"כ יהא אפילו בדיעבד פסול כמו בר"ה שם למ"ד מצות ליהנות נתנו שלא יצא. והטעם משום כל מה דא"ר לא תעביד אפילו בדיעבד ל"מ כמש"כ הטו"א שם. דאפילו אביי מודה הכא ע"ש ותו הלא בחליצה ג"כ נהנה בכך כדאי' ביבמות (מ"א ב) דלאחר ג' חדשים ניזונית משל יבם ואפילו למש"כ התוס' שם דדוקא בעומד ליבם. מכ"מ הלא יכפוהו לחלוץ וגם כ"ז דאגידא בי' לא יהבו ליה איתתא כדאיתא בכתובות (ס"ד א) ומה לי הנאה גדולה או קטנה ותו הא היא נהנית שתובעת כתובה אלא כבר פירש"י התם משום דמצות לאו ליהנות נתנו. וה"נ עיקר הגט והחליצה מצוה נינהו ולא דמי לשחיטה דאסור בסכין של ע"ז במסוכנת כדאיתא חולין (ח' א) דהתם מתקן גוף הבהמה בכך במה שממיתה ביד ולא נתנבלה מעצמה כידוע. ואין לומר דבודאי בדיעבד מותר מהאי טעמא אבל לכתחלה אסור משום הא הנאה הא שופר ג"כ נהנה בקולו ושרי לכתחלה. וכן בהא דעירובין הנ"ל [וכבר כיון לכ"ז הב"ח בסי' קכ"ד שחולק על התוס' ועל ח"מ וב"ש שם]. אלא יש לפרש כוונת התוס' דנהנה במה שהוא כותב ויש לחוש שמא ירבה. והרמב"ם ז"ל פ"ד מה' גירושין כתב דכותב על אה"נ משמע לכתחילה ובסברא בעלמא פליגי אי יש לחוש כאן שמא ירבה: כל זה לשיטת הרמב"ם ותוס' ז"ל דחיישי שמא ירבה. אבל לשי' רש"י ור"ן ז"ל דלא חיישי כלל והא דאסור לטבול במעין בימות החמה משום דלא שייך כאן מצות לאו ליהנות נתנו. אבל בנהנה ממילא שרי כמש"כ לעיל וא"כ אמאי לא תחלוץ בסנדל המוסגר ומוחלט לכתחלה. אבל ישוב הענין דנ"מ בין אה"נ שיש להם היתר לאיה"נ שלא יותרו מעולם ומצוה דרבנן לקוברן כדתנן שלהי תמורה ואלו הן הנקברין כו' משום דחיישינן שלא יבאו לידי תקלה וכדאי' במס' ע"ז (ס"ב ב) ליקלינהו וליבדרינהו כו' דילמא אתי בהו לידי תקלה. ומש"ה אמרו בירושלמי פ' המצניע דר"ש מודה באיסורי הנאה דהמוציא חייב דהוי מלאכה צריכה לגופה לקיים דברי חכמים ויותר מזה כתב הר"ן ז"ל במס' חולין (קי"א) דההוא פינכא דאימלח בי' בשרא בי' ר"א ותברי'. ולא הניחו להשתמש בצונן אלא משום דאין לה היתר להשתמש בחמין לעולם חיישינן דלא ליתי לידי תקלה. משא"כ באה"נ שיש לו תקנה מותר לשהותו לכתחלה והרי ע"ז אסור אפילו רק רוצה בקיומו כדאי' ע"ז (ס"ד) ואפילו לשמור יי"נ של נכרי בחנם אסור. ור"א הקפר מצא ע"ז ושמרו עד שבא הגוי וביטל כדאיתא שם (מ"ג). אלא כיון דיש לו תקנה בביטול שרי והא דאי' שם (ס"ד) המתן לי עד שאמכור ע"ז כו' אסור שהוא רוצה בקיומו היינו שרוצה שיהי' ע"ז אבל בקיום כספה וזהבה שרי כמבואר שם בע"ז המתחלקת לפי שברי' והא דמסיק הש"ס והלא רוצה בקיומו שלא יגנבו כו'. משום יי"נ לחוד מקשה דלית להו תקנה. אבל בע"ז של גוי ודאי שרי. ובזה ניחא הכל בעז"ה דסנדל המוסגר אסור משום מוחלט ומוחלט שאין לו תקנה ודאי אסור להשהותו. ולהכי אסור לחלוץ בו כיון דבעי קבורה ועובר בכל שעה על מצוה דרבנן. וסנדל של ע"ז או לולב של ע"ז דיש לה ביטול אינו אסור לכתחילה אלא משום מיאוס. וכן במודר הנאה דלא בעי קבורה דאחרים יהנו בו. והוא ג"כ יכול לשאול על נדרו מותר לכתחלה לעשות מצוה וכן יש לפרש הא דחולין (ח') דשרי לשחוט בסכין של ע"ז בהמה בריאה. היינו ע"ז דגוי אבל של ישראל אסור לכתחלה דטעון גניזה מה"ת כדאיתא בע"ז (נ"ב א) מדכתיב ושם בסתר ע"ש. ודבר זה פשוט אצלי ואין עלה חולק ומש"כ הרמב"ם ז"ל דרשאי לכתוב גט על אה"נ לא נחית אלא לגופא דדינא. ומיירי באה"נ שיש להם תקנה וגם התוס' ז"ל הוסיפו לאסור לכתחלה משום דמתהני אפילו ביש להם תקנה. והא שהקשו קידושין (נ"ו ב) ד"ה המקדש ובכ"מ דלהוי המקדש באה"נ מקודשת משום דרשאי ליהנות שלא כדרך הנאתן ע"ש. ואמאי הא אסור לשהותו מדרבנן לק"מ שהרי התם בערלה ג"כ מיירי כדמוכח מדבריהם שהביאו מהא דפסחים ע"ש. וערלה מצותו בשריפה מה"ת כדאי' במשנה שלהי תמורה. אלא הכונה דיכול ליהנות בשעת ביעורן שלא כדרך הנאתן ולעיקר קושיין בחליצה י"ל למש"כ להלן דאה"נ הפקר א"כ אסור לכתחלה משום שאינו שלו ובחי' רשב"א יישב משום דגזרינן אטו של ע"ז ועיר הנדחת]: וזכינו לדין דאי כתבו ד"ת על אותו יריעה אסור לקרות בו משום דאסור לשהותו ובעי קבורה. אבל בנידון דידן קלקולו זה תיקונו שהרי אין שום חשש שמא ישתמשו בו כיון שנכתב עליו ס"ת וערבו אותו בתוך שארי יריעות. איברא דלפ"ז קשה הא דתנן בערלה פ"ג האורג צמר הבכור בבגד ידלק הבגד. ואמאי ידלק יקדישו לפרוכת וכדומה וזה יהא גניזתו ודוחק לומר דמיירי דלא חזי לכך. אבל לפנינו יבואר בטוב טעם שא"א בכך: ונעתיק עצמנו לדין ג' דנשאל בנ"ד. אי רשאים לקרות בס"ת זו בצבור ונימא דיש עלה קדושת ס"ת כהלכתה וה' יהא גומר עלינו ויאר עינינו בתורתו ודבר זה תלוי אי מהני ואפשר להקדיש עור של אה"נ לסת"מ ע"י הזמנה דעיבוד או ע"י כתיבה בקדושה. והנה דבר זה פשוט דכשם שא"א להקדיש דבר שאינו שלו כדאי' בכ"מ ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו. ה"נ א"א להקדיש דבר של הפקר שהרי אינו ברשותו. וכ"כ התוס' ב"ב (ע"ט ב) ד"ה אימור וז"ל ומכח מה שמקדיש נמי אינן קדושים דהאיך יכול להקדיש דבר שלעולם לא יבא ברשותו ולא יזכה בו לעולם עכ"ל. וגם זה ברור דאיסורי הנאה אין לו בעלים כדאיתא בכריתות (כ"ד) בשהנ"ס שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו ופי' דהפקר הוא ובב"ק (כ"ט ב) גבי ב' דברים שאינם ברשותו ש"א כו' פרש"י אין חמץ ברשותו דכל היכא דאיתי' אסור בהנאה. ושם (מ"ה א) משנגמר דינו הקדישו אינו מוקדש. ופירש"י דלאו ברשותי' דמרי' קאי לאקדושי'. ואל תקשה מהא דישראל יכול לזכות בע"ז של גוי למהוי ע"ז של ישראל ולא יהני לה ביטול. וכן ישראל הזוכה בחמץ של גוי בפסח עובר על ב"י כמ"ש הפר"ח סי' תמ"ו בשם הריב"ש. דכבר כ' הר"ן ז"ל במס' ע"ז גבי עובדא דר"א הקפר דכיון דיש לה תקנה יש לה בעלים. משא"כ איסור הנאה שאין להם תקנה והכל מצווין עליו לבערו כדאי' בב"ק (צ"ט ב) לענין חמץ של ישראל ודאי הוא הפקר. ולא כמש"כ הגאון בעל קצוה"ח סי' ש"ה דאה"נ יש לו בעלים ע"ש [הגה"ה. והא שהקשה אחיו של הגאון הנ"ל בסוגי' דב"ק (צ' ב) דפריך הש"ס וכי קדמו ודנוהו ד"נ מאי הוי ליהדר ולידייני' ד"מ. ואמאי והא הוי הפקר וכ' הרא"ש פ"א שם דהכל מודים לר"י דנגח ואח"כ הקדיש או הפקיר אין גובין ממנו. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' נזקי ממון לא קשה מידי דלפרש"י ז"ל (י"ג ב) ד"ה והועד כו' דמשמע שיהא לו בעל א' כו' וא"כ כשמכרו ג"כ פטור ודאי אין הלכה כר"י וכמה סתמי דלא כותי'. משנה דשור שנגח דו"ה וכמה משניות והרא"ש ורמב"ם ז"ל מפרשי דוקא הקדיש והפקיר כמ"ש הלח"מ שם פ"ח ה"ד. ובאמת הרמב"ם מפרש סוגיא זו דהמית והזיק בא"א. באופן דודאי הבעלים פטורים מזה הטעם וקושיית הש"ס אינו אלא דלישלם מרדי' ע' נושאי כלי רבינו ז"ל פי"א שם. ע"כ ההגה"ה]. וכבר מחלוקת הראשונים הוא כאשר הובא בריטב"א סוכה פ' לולב הגזול. שכתב בשם הראב"ד ז"ל דערלה פסול באתרוג משום דאה"נ ואין בו דין ממון ואינו לכם. והריטב"א השיג עליו דמכ"מ מיקרי לכם והביא ראי' ממעשר שני למ"ד ממון בעלים הן דמיקרי לכם. והרי אין בו דין ממון. ולא זכיתי להבין כונתו ז"ל שהרי למ"ד מע"ש מ"ב הן יש להם ד"מ ונמכר כמבואר בקידושין (נ"ו) אלא שאינו יוצא מקדושתו והלוקח אוכלו בירושלים והריטב"א החזיק לפי זה בשיטת הרמב"ן במלחמת ה' שם דעיקר פסול אתרוג של ערלה משום דמיכתת שיעורא. והוסיף ע"ד רבותיו ז"ל במדה גדושה שהרמב"ן עצמו לא הוצרך לזה הטעם אלא כדי לפסול אותו כל ז' לפי שיטתו דכל פסולי המשניות פסול כל ז'. ולא מצא טעם משום שאינו לכם לפסול אותו יותר משאול. מש"ה אמר דעכ"פ פסול משום מיכתת