מנחת פתים חושן משפט שלד

שומר אין גוי הגוזל מישראל חייב באונסין דהא לא קנה וכ"כ בשו"ת ב"ש יו"ד ח"ב סי' קפ"ג לשי' רש"י ויתיישב בזה קושי' התוס' בפסחים שם שהקשו דאיך משכח"ל חמץ של אחרים באכילה בפסח דאם נתן לו הגוי הרי הוא שלו ואם גזל מגוי הרי חייב באחריותו ולפי הנ"ל כיון דאין גוי קונה במשיכה וגם ישראל מגוי אינו קונה כמבואר בבכורות י"ג שפיר משכח"ל כשגזל הישראל מגוי ואינו חייב באונסין מטעם דלא קנאו והוי שפיר חמץ של אחרים. ובתוס' ע"ז שם ובעירובין ס"ב משמע דאף אי נימא דגוי אינו קונה במשיכה מכ"מ גזלן גוי חייב באונסין וכן כתב בשו"ת בי"ש שם לדעת התוס' והדבר צ"ע דכיון דגזלן צריך קנין גמור להתחייב באונסין כמ"ש התוס' בב"ק ע"ט הנ"ל וע' בתוס' ע"ז שם ד"ה למאי דאף לשיטתם דמציאה ומתנה קונה בגוי במשיכה מכ"מ בגזל דבאיסורא אתא לידי' לא קנה א"כ מאיזה טעם יתחייב העכו"ם באונסין הא לא קנאו במשיכה. והנה אאמו"ר הגנ"י בשירי מנחה לסי' ש"ס כתב דע"כ מ"ש התוס' בע"ז דבגזל ל"ק משום דבאיסורא אתא לידו זה דוקא לענין חיוב מיתה אבל לענין חיוב אונסין שפיר קונה בגזל כמו במציאה ומתנה דאי לא"ה יקשה לר"י דס"ל מעות קונות גזל במה קונה ישראל להתחייב באונסין עיי"ש. וכבר כתב כן בקה"י אות משיכה אבל לפי"ז עוד יקשה לדעת הרמב"ן דלא ס"ל הא דמציאה ומתנה קונה במשיכה א"כ גזל במאי קונה ועוד דהא מבואר בכ"ד דגזל קונה במשיכה ובקה"י שם ר"ל דהא דגזלן קונה במשיכה באמת לר"י הוא רק מדרבנן והנה מלבד שצ"ע לומר כן כמו שהאריך בקה"י שם אבל קשה להרמב"ן מגופא דקרא דכתיב בגניבה המצא תמצא בידו וע' מנ"ח מ"ע של"ו שכ' דאפי' לר"י דאין משיכה קונה כשלקחו בידו ממש בודאי קונה דזה לאו מטעם משיכה דהא מהני אפי' ברשות הבעלים וא"צ הגבהה למעלה מג"ט כמ"ש התוס' בכתובות ל"א וכבר העיר בזה בקה"י שם ועמ"ש במנ"ח דבגניבה לכ"ע קונה כשלוקחו בידו דכתיב בידו וכן בגט כתוב ונתן בידה ולדעתו נראה לומר דקראי דבידו לרמב"ן מיירי כשלקחו בידו ממש נלענ"ד דא"א לומר כן דהא הא דבידו ממש שכתבו התוס' הנ"ל בכתובות בעינן שיהיו כולו בידו שלא יהיו בולט לחוץ כמ"ש בתו"ג באהע"ז סי' קל"ט ובנה"מ ר"ס קצ"ט וכ"כ במח"א שהובא בקה"י שם וע' ב"מ נ"ו הא לא"ה הו"א ידו ידו ממש ואיך אפשר לומר ידו ידו ממש א"כ לא משכח"ל כלל טביחה ומכירה דכתיב בהאי קרא דהא א"א ליקח שור ושה בידו שלא יהי' בולט לחוץ (ומזה צ"ע על הגרע"א שהובא בפ"ת סי' קל"ט דבגט בעינן שיהי' כלו בידה והא גם בגניבה כתוב בידו ובכ"ד בש"ס מדמי להו אהדדי ובגניבה א"א לומר כן כנ"ל) וע"כ דידו ומשיכה ענין אחד הוא וכל היכא דכתיב ידו גם משיכה בכלל רק דזה כדינו וזה כדינו וכמש"כ גם דעת הנה"מ שם וקצוה"ח ר"ס קצ"ט. אבל י"ל דאפי' לר"י בגניבה שפיר משיכה קונה דכתיב בידו ודרשינן משיכה כדדרשינן מקרא דמיד עמיתך בב"מ מ"ז וע"כ לא פליג ר"י אלא במקח וממכר דמוקים קרא דמיד עמיתך למעוטי קרקע מאונאה וליכא למימר הכי בגניבה דדריש בב"מ נ"ו למעוטי קרקע מכפל מכללי ופרטי וע' ב"ק קי"ז ולכן בגנב וגזלן לכ"ע קונה במשיכה לחיוב אונסין וכן בגיטין דכתיב ונתן בידה ודרשינן גם משיכה והגבהה ע' בתו"ג סי' קל"ט וזה בישראל אבל בגוי אדרבה כיון דכתיב משיכה בישראל בגוי אינו קונה ואפי' לחיוב אונסין וכפשטות דברי התוס' בע"ז הנ"ל דבגזל אינו קונה וע' תוס' בכורות י"ג ד"ה מיד וי"ל כו' דאשכחן קנין משיכה במציאה והפקר והנה מה שלא הביאו התוס' מגניבה דמפורש בקרא בידו ודרשינן גם משיכה אליבא דכ"ע י"ל דלא ניחא להו להביא מגניבה דאינו קנין גמור לקנות כמו במו"מ רק לאונסין אבל צ"ע לדעת התו"ג הנ"ל שלא הביאו מקרא דונתן בידה דכתיב בגט ומרבינן גם משיכה. עכ"ד בני שיחי':

סעי' ו' וכן אם הגבאי אמר לשומר שמור לי. ע' תשו' מהרי"ט יו"ד סי' ל"ט שהקשה אהאי עובדא דב"מ דר"י אפקיד ארנקי גבי ההוא גברא ופשע בה דהא רב יוסף גבאי היה ויוכל לתובעו ולמה יפטור האי גברא ותירץ כיון דרב יוסף גופא גבאי היה והוא עצמו שפשע פטור אף ההוא גברא דאתי מחמתי' לא עדיף מיניה וע' במח"א ה' שומרים סי' ט"ו שהאריך בזה ותמהני שמדברי רמ"א כאן מבואר להיפוך וכן מוכח לעיל סי' רצ"א סעי' כ"ו באם הראשון שומר בבעלים והפקידו ביד אחר השני חייב יעו"ש הרי דלא אמרינן האי סברא דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי'. שו"ר במח"א ה' שומרים סי' ל"ב הרגיש סתירה על סברא הנ"ל מסי' רצ"א הנ"ל דמחלק דשאני התם דגם הראשון שומר הוי רק דהוי שמירה בבעלים יעו"ש אבל תירוץ זה יספיק ע"ד ריטב"א שהביא שם דמיירי בגוונא שאין הראשון שומר כלל אבל בנדון המהרי"ט גם רב יוסף היה שומר רק דמיעטה קרא מלשמור ולא לחלק לעניים ואפשר דבכה"ג שקיבל לחלקו לעניים לא מיקרי שומר כלל ול"ד להא דסי' רצ"א הנ"ל אבל מדברי הרמ"א כאן סתירה גלוי' למהרי"ט:

סעי' י' אבל אם נתנו לו לאבד פטור ע' סמ"ע ס"ק י' דאפילו אם א"ל אח"כ שישמור אותו פטור כיון דמתחלה לא בא לידו בתורת שמירה ד"ז לא נזכר בפוסקים ובדו"פ כתב כן בשם טוש"ע לקמן סי' ש"פ ולא נזכר שם ד"ז ולא ידעתי מנין למדו ומצד הסברא נראה דחייב דהא אם אמר לו אח"כ שישמרנו א"כ פשיטא דאם קרעו אח"כ חייב וממילא כמי דחייב בשמירה ואפשר דטעמו כהמרדכי שהובא לעיל סי' קע"ו דאין המעשה משתנה בדברים בעלמא וע' בזה בקצה"ח ונה"מ סי' שמ"ד. ואולי מיירי הסמ"ע כשאומר לו לשמור והלה שתק וכיון דמעיקרא לאו בתורת שמירה אתי לידו הו"ל כשתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום היא כדאי' בקידושין דף י"ב ומכ"מ צ"ע כיון דמעיקרא לא נתחייב באחריות הו"ל למישדינהו כפרכת ר"ה בריה דר"י בקידושין י"ב שם:

סי' ש"ב סעי' ב' בהג"ה ויש חולקין. לסברת היש חולקין ל"ש כלל דין שמירה בקטן שהפקיד או שהשאיל. ובמח"א ה' שומרים ס"י כתב דקטן שהשאיל לכ"ע חייב השואל דגבי שאלה לא כתיב איש למעוטי קטן יעו"ש ודבריו צע"ג דהא אמרינן בב"מ צ"ו וכי ישאל ואו מוסיף על ענין ראשון וילמד תחתון מעליון ועליון מתחתון יעו"ש וכ"נ מלשון רמ"א כאן דלהי"ח גם בשאלה הדין כמו בפקדון. וכשהפקיד הקטן ביד אחד לכתחלה אסור להחזיר לו משום השבת אבידה ואם החזיר פטור דכל שומר אינו מחויב להשיב רק למקום שלקח ואם הקטן הגיע לעונת הפעוטות אף לכתחלה מותר להחזיר כשהידוע שהממון שלו וע' בב"י אה"ע סי' פ"ו שמבואר כן ובמח"א ה' שומרים סי' ט' וה' שאלה סי' ח' האריך בדינים אלו ותמהני שלא הזכיר מדברי הב"י הנ"ל:

סי' שכ"ח סעי' ב' אשלם אלף זוז והיינו משום דגזים ובב"י סי' ר"ז כתב בשי' הרמב"ם ז"ל דאם קצב אפילו דבר מועט כגון י' זוז הוי אסמכתא ודוקא אשלם במיטבא לא מיקרי אסמכתא וביאר טעמו דמשום שאפשר שלא יבור אלא מקצתה ואפ"ה ישלם י' זוז משא"כ באשלם במיטבא יעו"ש ותמהני דהא גם באומר אשלם י' זוז כשהוביר מקצתה משלם לפי ערך כדאי' להדיא בב"מ ק"ד בההוא גברא דאמר אי אוביר ולא אעביד אשלם לך אלפא זוזי ואוביר תלתא דאמרו נהרדעא דינא היא דיהיב לי' תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא ורבא שם פליג משום דאסמכתא היא אבל אי לאו אסמכתא מודה דמשלם כפי ערך וכ"כ ט"ז לעיל סי' ע"ג ס"ח ושעה"מ סי' נ"ה וע' במנ"ל פי"א מה' מכירה ה"ו מה