מנחת פתים חושן משפט של

נכתב השט"ח ע"ד למוסרו ליד המתחייב ואח"כ השליש שט"ח זה דלא נשתעבד משעת כתיבה וגם המסירה אינו מועיל דבשטר כזה בעינן כו"מ כרשב"א בת"א סי' צ"ט וע' בזה בתומים סי' נ"ה באורך ועכ"פ מדברי הרא"ש נראה דלא עשו שום ענין לבטל אסמכתא ואפ"ה מועיל כיון דהשט"ח נכתב בלי שום תנאי אף שנמסר לשליש בתנאי באם יהיה כן או יהיו כן הו"ל התנאי בענין המחילה והחוב היא ברור ומסתמא היא כענין תיקון ח"ס אף שלא אמרו בפירוש שאם יהיו כן מוחל הוא החוב רק סתם אם יהיה כן נתן שתי השטרות לראובן ואם יהיה כן יתן לשמעון כלשון הרא"ש שם וע' בלשון תשו' הרא"ש כלל ק"ה הנ"ל הועתק כל לשון השלישות באורך ואינו מבואר שם לשון מחילה רק כנ"ל שמי שיעבור ולא ישלים התנאים יתן השטרות לשני שהשלים הכל יעו"ש. ונראה דדן הרא"ש בזה מטעם סטימותא וגם מטעם דאגב דבעי לקנות גמר ומקנה ובצירוף דהוי כתיקון ח"ס אף שלא נאמר בפירוש כל הפרטים שבתיקון ח"ס ובנה"מ נראה דצריך בזה לעשות כתיקון ח"ס ממש ולא נראה כן מדברי הרא"ש אלא דבכל ענין מועיל כיון דהשלישו שניהם שט"ח גמורים ולא נכתב בשטר שום תנאי והתנאי היה לפני השליש מועיל דהוי כחיוב ברור ומחילה בתנאי ובמחילה כזו לכ"ע ל"ש אסמכתא כיון דלא גזים וכמ"ש הדו"פ יעו"ש. ולכאורה נראה הכרח דשליש הוי כאומרים לו זכה מהא דפרע מקצת חובו והשליש שטרו דר"י אומר יתן ור' יהודא אומר לא יתן מטעם אסמכתא ולכאורה מה לו להשליש בדינים הוא יעשה כמו שהושלש בידו וצ"ל דמיירי שהמשליש מערער שלא יתן וכמ"ש באורים סי' נ"ו ס"ק ל' יעו"ש והא שם איתא רק לשון תן לו שטרי והא תן לאו כזכה דמי ובמערער בלא"ה לא יתן בלעדי אסמכתא וע"כ דתן כזכה. אמנם לפי מה שפירשו הפוסקים דאמר לו הלוה שהמעות יהיו מתנה באם לא נפרע עד אז בזה ל"ב זכה דהא נותן לו במתנה המעות מעכשיו אבל לרא"ש בנדרים כ"ז בפירוש ב' דמיירי שרוצה להתחייב ע"י השטר שימסור לו השליש מוכח לכאורה דתן גבי שליש כזכה ואמנם אף לרשב"א דתן לאו כזכה בשליש בהשלישו שניהם יש לומר דאגב דבעי לקנות כ"א הוי כחוב וכן הביא במשפט שלום סברא זו מתשו' אמרי אש. ועדיין צ"ע בזה:

סעי' ט"ז מחול לו מעכשיו ע' בט"ז דמחילה על תנאי בעי קנין ובס' משפט שלום האריך לברר שד"ז אינו מוסכם והביא מכמה מחברים שחולקים על זה יעו"ש ואני מוסיף להביא ראי' להיפוך מסברא הנ"ל מדברי הנימו"י פ' זה בורר בד"ה שלח ליה באתן לך מחלוקת כתב בשם הרא"ה דלאו דוקא דאמר לי' מחול לך בהדיא דהא לא בעי קנין והאיך ס"ד במחול לך מחלוקת ונימא ר"מ יכול לחזור בו כיון דקיי"ל לאחר גמ"ד מחלוקת הא זכו אותו והוי מחילה גמורה אלא ודאי הכא כגון דאמר לי' תובע לנתבע הרי עלי לעשות מתביעה זו מה שיאמרו אבא ואביך הן לפטור הן לחיוב שאין בלשון הזה לשון מחילה וכן הסכימו האחרונים ז"ל עכ"ל ומבואר דגם מחילה על תנאי ל"ב קנין דאם מחילה על תנאי בעי קנין שפיר מצי מיירי במוחל לו בהדיא אם יזכך אביך. ולדברי הנימו"י הנ"ל צ"ל בהא דקאמר בגמרא סנהדרין שם מאי לאו באותן הנשבעין ולא משלמין דהו"ל כמחול לך. דג"כ לא מיירי באומר לו לשון מחילה בהדיא באם ישבע רק באומר לו דור בחיי ראשך ויהיה כדבריך הן לחיוב הן לפטור ומדברי רש"י שם ד"ה באותן משמע דמיירי דאמר לו לשון מחילה בהדיא וצ"ע לדינא בזה:

סי' ר"ט סעי' ג' הקשיתי שם דהא לא סמכי' דעתי' בכה"ג כבסי' ר' סעי' ז' ושו"ר בס' חוי"ר שעמד בזה וכתב לחלק דשם לא קצב בכמה מעות אבל הכא קצב סכום המעות רק סכום הפירות לא קצב ועמ"ש וצ"ע דאכתי שייך לא סמ"ד ומה לי אם חסר פסיקת הדמים או פסיקת הפירות:

סעי' ד' בהג"ה אבל יכול להתחייב ע' בתשו' צה"ב להגאון בית מאיר סי' י"ב כתב דלרשב"א שהובא בב"י סי' קצ"ה מחודש כ' דקנין אתן מהני דכל קנין מאלם הדבר ומתקנו והוי כאילו מחייב א"ע בלשון חיוב דמועיל צריך לומר הא דמוכר דשלב"ל לא קנה היינו באומר מה שתלד בהמתו מכיר לך או נתון לך דא"א לתקן הדבר בלשון חיוב אבל באומר אתן לך מועיל מטעם חיוב יעו"ש דנראה מדבריו דהוי סד"ד ותליא בפלוגתא דפוסקים סי' רמ"ה אם קנין אתן מועיל ונהי דאין להוציא ממון מכ"מ אם תפס לא מפקינין מיניה יעו"ש והיא דבר מחודש. והנה לרשב"א הנ"ל דכל קנין מאלם הדבר בלשון חיוב צריך לומר הא דב"ב ג' בקנו מידו לחלוק אינו מועיל דאפילו חייב א"ע בחיוב לחלוק וקיבל קנין ע"ז וכתב שטר בלשון חיוב ג"כ אינו מועיל דאל"כ לשיטתו גם קנין היה מועיל וכן צ"ל בהא דכ' רשב"א הובא בהג"ה לעיל ר"ס ר"ג דקנו מידו לעשות שטר מחילה לחבירו אינו מועיל קנין דאף בדרך התחייבות אינו מועיל וכ"נ מדברי הב"ש סי' קל"ד דקיבל קנין לגרש דאינו מועיל אפילו בדרך חיוב ג"כ אינו מועיל דאל"כ אכתי צריך למחול לו הקנין אם נעשה בדרך התחייבות וכן מוכח מדברי הפוסקים בכ"ד וצריך לומר דחיוב דמועיל היינו בדבר שיש בו ממש כגון שהתחייב ליתן דבר לחבירו משא"כ במחייב א"ע לחלוק ולמחול לחבירו וכ"נ מדברי הטור שהובא בסמ"ע לקמן סי' רמ"ג ס"ק י"ט דאין תקנה עד שיבוא השטר ליד המקבל יעו"ש והא יש תקנה בהתחייבות וע"כ דגם התחייבות אינו מועיל בדבר שאין בו שעבוד נכסי ואע"ג דכתב בנוב"י סי' ל' אות ו' דנראה דמועיל חיוב להשתדל לחבירו דבר וכדומה ואם נעשה בקנין או שטר א"י לחזור בו צ"ל דשם משעבד גופו כענין פועל וכמו שיוכל להשכיר א"ע לפועל כן יוכל לחייב נפשו בזה כי ההשתדלות היא ענין פעולה וחל על גופו אבל חיוב לכתוב שטר לחבירו או לגרש או לחלוק שאין בזה שעבוד נכסי וגם אינו ענין פעולה כי דבר פעולה אפשר להעשות גם ע"י אחרים אבל זה היא דבר התלוי בלב שיעשה שטר מכירה לחבירו או ימחול לו או יגרש ע"ז אין חיוב מועיל כי אין זה ענין פעולה רק ענין רצון והסכמה בלב וע' תשו' חו"י סי' קכ"ח באחד שהתחייב בקנין ושטר להשתדל לו חזקת ישוב דמועיל החיוב וכתב ואין לפקפק ולומר דזה קנין דברים דק"ד לא הוי רק דבר קל ואין בו חסרון כיס כלל כמבואר ר"ס קנ"ז וסי' ר"ג יעו"ש ודבריו קצרים מאוד ועכ"פ מבואר מדבריו דבקנו לחלוק אף בדרך התחייבות אינו מועיל דאל"כ היה לו לומר דשם היא בקנין בעלמא בלא לשון חיוב וע"כ דגם בחיוב לא מהני וכ"נ מתוס' כתובות ר"פ אעפ"י:

סי' רכ"ה סעי' א' במ"פ כתבתי דגם במוכר דבר שיש לו ונמצא שאין לו נהי דא"צ ליתן גוף הדבר חייב מדין אחריות שו"ר בנה"מ סי' ס' ס"ק י"א כתב דל"ש חיוב אחריות רק בנמצא גזולה אבל במוכר דשלב"ל או דבר שאין לו ל"ש חיוב אחריות יעו"ש ובהגהות רב"פ ז"ל לנה"מ שם:

סעי' ג' וגזלה מחמת המוכר ע' בכ"מ שם דאם אינו מחמת מוכר רק מחמת לוקח פטור אבל כל שאר אונס שאינו מחמת שניהם חייב המוכר יעו"ש:

סי' רל"ג סעי' א' נסתפקתי אם יפים דינו כמו טובים וגם בינונים בכלל ומצאתי בקהי"ע כלב"א אות י' שכתב דיפים מיקרי נמי בינונים:

סי' רמ"א סעי' ב' הבאתי תשו' מהר"ם ב"ר ברוך דלשון לא אתבעך אינו לשון מחילה וצ"ע בתשו' מהר"ם ב"ב הנ"ל סי' תשי"ח שכתב דבאם אדם קובע זמן לחבירו שבאם לא יבא עד אז לא יזמינו לדין יותר דלא הוי מחילה כיון דהיה על תנאי אם לא יבא יעו"ש ומוכח דלשון לא אזמניך לדין סתמא בלי תנאי