מנחת פתים חושן משפט שכט

החפצים ליד הלוקח והעמיד השליש עדים ואמר למוכר פלוני תובע את הערבון ואמר המוכר במעמ"ש תן לו כי מן הדין הם שלו ונתן לו החפיצים וע"ז השיב מהר"ם דהו"ל קנין בטעות וחוזר וגם יש לומר דמחמת כיסופא היא דא"ל כהא דאמרינן פא"נ ס"ו גבי משכנו קרקע דאפילו אשכחי' בתר זימני' וא"ל קני דלא קנה דמחמת כיסופא היא דקאמר יעוש"ה והנה לפי הטעם הראשון היינו כשסבר המוכר שקנה עפ"י הדין דלא ידע דאסמכתא לא קניא משא"כ אם ידע דאסמכתא לא קניא שפיר מועיל מה שציוה לו ליתן עתה דהא לאו קנין בטעות היא ולטעמא בתרא דמחמת כיסופא היינו אף בידע דאסמכתא לא קניא ובזה ניחא הא דהוצרך בגמרא לומר טעמא דמשום כיסופא ולא אמר מטעם קנין בטעות משום דמיירי דידע דאסמכתא לא קניא והינו דקאמר לא קני, קני עכשיו משמע ובזה בעינן לטעמא דכיסופא. ועדיין קשה בהא דאמרינן בגמ' שם דהדרא פירי שאכל לאחר ג' מטעם מחילה בטעות לא הוי מחילה כיון דבתורת הלוואה אתי לידו תיפוק לי' דמשום כיסופא הניחו לאכול ויש לומר דל"ש טעמא דכיסופא רק בדיבור בעלמא שאמר לו קני אבל כשרואה אותו אוכל פירות לא הוי חייש משום כיסופא רק משום דסובר דבדין קנה והוי מחילה בטעות והנה להריב"ש כאן שפליג על מהר"ם הנ"ל וסובר דאסמכתא דלית בה משום רבית אמרינן מחילה בטעות הוי מחילה וזה יועיל לסתור טעם הראשון של מהר"ם הנ"ל אבל אכתי הא איכא למימר דמשום כיסופא עבד דהא טעם זה מבואר בגמרא באמר קני ויש לומר דסובר הריב"ש דזה לא שייך רק שם במלוה מחבירו וכיון דחייב לו מעות כסיף מיני' שאין לו לשלם לו ע"כ אומר לו קני משא"כ בנדון מהר"ם שאינו חייב לו כלל ל"ש טעמא דכסופא. ועכ"פ בהאי דמלוה מחבירו ומשכן לו שדה וא"ל אם לא אפרעך עד ג' שנים הרי היא שלך ואחר ג' שנים אמר לו קני היא דין מוסכם בגמרא דלא קנה גם באמירתו עתה דמשום כיסופא אמר וצ"ע שנשמט ד"ז בש"ע. וע' חו"מ סי' ע"ב סעי' כ"ו דמי שיש בידו משכון ודוחקו לפרוע ואמר לו הלה יהא המשכון שלך דדחוי קמדחי לי' ובש"ך שם הקשה ע"ז מסי' של"ו ולכאורה הדבר מוכרח כהמחבר הנ"ל מהא דב"מ ס"ו דמחמת כיסופא היא דקאמר ויש לחלק דשם חייב לו מעות וגם הבטיח לו מעיקרא שיהא השדה שלו בזה אמרינן אגב כיסופא היא אבל שם אף דחייב לו מעות מכ"מ מעולם לא הבטיח ליתן לו המשכון בחובו:

סעי' י"ב במ"פ כתבתי דמתנה עד יום פלוני קיום התנאי ביום ולא בלילה שלאחריו וראי' מתענית דף כ' ושו"ר ראי' זו בתשו' בית יצחק חאה"ע ח"ב סי' צ"א ומכ"מ הוא מסופק דבזה"ז בלשון ב"א עד חצות לילה בכלל יום יעו"ש ובכסף הקדשים לקמן סעי' י"ג נראה כמסתפק בד"ז יעוש"ה:

סעי' י"ב שכל האומר אם יהי' אם לא יהי' לא גמר והקנה ע' בדרישה סעי' ט"ז והמתבאר מדבריו דלהרמב"ם ז"ל באומר אם תעשה שתלוי ביד לוקח אם יהי' שהיא דבר שאינו תלוי ביד שניהם אפילו לא גזים כגון שהפעולה שנעשה לו הלוקח שמה כמו החפץ שלו אפ"ה מיקרי אסמכתא כיון דהוא מסופק עם יעשה הלוקח דבר זה ואם יהיו דבר זה ופליג י"א שבהג"ה דדבר שאין בידו לגמרי ולא ביד אחרים לא הוי אסמכתא ולרמב"ם בכל גווני הוי אסמכתא כשנאמר בלשון אם וכ"ה דעת הב"ח בסעי' ט"ז בשיטת הרמב"ם וחזר בו ממ"ש בתחילה אבל בדבר שבידו לגמרי כתב הפרישה סעי' ט"ז דסובר הרמב"ם כמו י"א שבהג"ה דאם לא גזים לא הוי אסמכתא וכמו באוביר ולא אעביד דלא כהב"י שעשה פלוגתא בזה. ולהרמב"ם הא דמועיל תנאי ב"ג וב"ר משום דידוע היה כונת מרע"ה להקנותן לגמרי וכמ"ש הסמ"ע וביאר דבריו בדרישה סעי' ט"ז דבכל תנאים הוא מקנה רק בשביל הדבר שיעשה לו חבירו ואם יעשה לו חבירו הדבר בחנם ניחא לי' טפי אבל בתנאי ב"ג וב"ר ידוע היה שרצה משה בקיום המעשה שהם ינחלו בארץ גלעד רק שחפץ שיקיימו נמי התנאי יעו"ש. ובזה ניחא כמי קושי' ב"י על הרמב"ם מב"ב קמ"א בילדה אשתי זכר יטול מנה דשם ודאי ניחא לי' בקיום המעשה בעצמו. ובעיקר הקושי' מתנאי ב"ג וב"ר לרמב"ם נראה לי ליישב בפשיטות דבכל תנאים שמתנה עם לוקח דהוי אסמכתא כיון דהמוכר מסופק אם יעשה לוקח הדבר או לא אבל בתנאי ב"ג וב"ר כיון דהיו ב"ג וב"ר חייבים לקיים מוצא שפתם מדין נדר וכמו שאמר להם מרע"ה והיוצא מפיכם תעשו ופירש"י שם לגבוה מדין נדר בכה"ג לאו אסמכתא היא וכעין דאיתא לקמן סעי' י"ט:

והנה לי"א שבהג"ה דדבר שאינו בידו ולא ביד אחרים לאו אסמכתא היא ע' בדו"פ דאפילו תלוי ביד אחרים כל שאינו תלוי בלוקח וכגון שהתנה באיש זר שאם יעשה דבר זה יהיו ביתי מכורה לך הוי כדבר שאין בידו לגמרי ולא מיקרי אסמכתא יעו"ש ולשון רמ"א לא משמע כן מיהו לרמב"ם גם בדבר שאין בידו לגמרי הוי אסמכתא ונראה דהוי סד"ד כי רמ"א לא הכריע כי"א:

סעי' ט"ז בהג"ה ויש מקומות שנוהגים לכתוב שני שט"ח גמורים ונותנים שתיהם לשליש כו'. ע' בב"י מחודש ל"ו שהעתיק תשו' הרא"ש, ולפנינו בתשו' הרא"ש כלל ע"ב סי' ב' נוסף עוד דברים בלשון השאלה אשר לא הועתקו בב"י וז"ל וששאלת ראובן ושמעון שעשו שטרות זע"ז בסך ממון ונתנום ביד לוי ע"מ שאם יהא כך יתן שני השטרות לראובן ואם לא יתנם לשמעון ולא עשו בשעת נתינת השטרות ביד לוי דבר מן הדברים המבטלים אסמכתא כו' ולוי נתן שני השטרות ליד ראובן ותובע ראובן לשמעון דמי השטר כו' דע כי כך נהוג בארץ הזאת לקיים כל דבר וסומכין ע"ז שאינו אסמכתא שהרי שמעון חייב עצמו בסך ממון לראובן בחוב גמור בלי שום תנאי אלא שראובן תלה מחילת החוב בשליש שאם ירצה השליש ימחול לשמעון את החוב שנתחייב לראובן ואם לא מחלו השליש ונתן לראובן את שטרו נמצא שזכה ראובן בחוב שנתחייב לו שמעון מזמן כתיבת השטר והוא חייב עצמו בלא שום תנאי ובשגגן זה כתב הר"מ דלא הוי אסמכתא עכ"ל. והנה בנה"מ כאן כתב דצריך לומר לשליש זכה דהן לאו כזכה דמי כמבואר סי' קכ"ה. והנה בתשו' הרא"ש גופא נראה דמיירי באומר תן דלא נזכר זכה כלל ומכ"מ אין הכרח לדחות דברי נה"מ דהא הרא"ש מיירי שכבר נתן השליש לראובן וגם בתן אם כבר נתן בטרם שמיחה המשליש מועיל ונה"מ מיירי לכתחלה בשעת השלשה יש לומר זכה דאל"כ יכול למחות שלא נתן ובתשו' רשב"א בת"א סי' צ"ט יש מחלוקת בזה דדעת ח"א השואל שם דשליש ששניהם עשאוהו שליש מסתמא הוי כאומרים לו זכה ורשב"א חולק ע"ז והביא דבריהם בתומים סי' נ"ו ס"ק י"ז יעו"ש ומכ"מ סתימת תשו' הרא"ש הכי נהוג בארץ הזאת וכו' משמע דלכתחלה יש לו לשליש ליתן אף שהמשליש מוחה דמסתמא הוי כאומר זכה וכ"נ בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ה' וראיתי בס' משפט שלום שכתב לדייק מלשון תשו' הרא"ש שכבר נתחייב לו משעת כתיבת השטר דמיירי בקבלת קנין דאל"כ במאי נתחייב בשעת כתיבה יעו"ש ולענ"ד אין משמעות הרא"ש כן דאם היה קנין לא היה לו לומר משעת כתיבה רק משעת קנין אלא דעיקר כונת הרא"ש דמשעת נתינת השטר לשליש נשתעבד לו דהוי כאומר זכה ומ"ש משעת כתיבת השטר קישטא דמלתא נקיט לשיטתו דעדיו בחתומים זכים לו כמבואר סי' ל"ט דהרא"ש סובר כן וא"כ כשמסרו לשליש והוי כאומר זכה נשתעבד מעיקרא מעת הכתיבה ואתי לאפוקי באם