מנחת פתים חושן משפט שכח

ולא היה צריך לומר מעכשיו וכ"נ מהא דלקמן סעי' י"א בנותן ערבון דערבונו מחול ומשמע ודאי דאין ביד הלוקח לחזור בו בטרם הגעת זמן לקיחת הסחורה וע"כ הטעם כיון דאין במחילה משום אסמכתא לרמב"ם תו סתם כמעכשיו דמי:

והנה בהא דמבואר כאן בהלוהו על שדהו ואמר לו מZעכשיו קנה כתב בב"י סעי' י"ט דאפילו במשכנו שלא בשעת הלואתו הדין כן דמועיל מעכשיו כי על תחילת משכנתא קפיד ולא על תחילת החוב וכנ"ל שאפי' משכנו מן הסתם ואח"כ התנה אם לא נתתי לא הוי אסמכתא דתחילת ביאת הקרקע לידו היה ע"י משכון עכ"ד יעו"ש. והנה במשכנו בשעת הלואה נראה דא"צ שום קנין אחר דקנה בכסף וכ"כ בשט"מ ב"מ ס"ו שם אבל במשכנו שלא בשעת הלואה במשכון קרקע נהי דאומר לו מעכשיו בשעת מסירת הקרקע מכ"מ אין כאן שום קנין וצ"ל דמיירי בשטר כהפנ"י הנ"ל או שקונה בחזקה ובאומר לו לך חזק וקני או אפשר דא"צ לומר לו כיון דמסר לו הקרקע עכשיו הוי כאומר לו חזק וקני וכמו במסר לו המפתח לעיל סי' קצ"ב. וכן כשנתן לו הקרקע בתורת משכון סתם ואח"כ עשה עמו תנאי הנ"ל מיירי בכתב שטר או אמר לו חזק וקני וקנה בחזקה או באמר לו קני סתם וכיון דהקרקע ת"י הוי כאומר לו לך חזק וכשעשה חזקה אף שלא בפני המוכר קנה. ובפנ"י ב"מ ס"ו יצא לדון בדבר החדש דא"צ שום קנין כלל כיון דהקרקע ת"י במשכון ואמר לו אח"כ קני הו"ל כמחילה דסגי בדיבור בעלמא יעו"ש כי דבריו תמוהים דבחפץ מבורר ל"ש מחילה ומכ"ש בקרקע וע' ב"ש אה"ע סי' צ' ס"ק ס"א שכתב דבנכסי צ"ב מועיל מחילה כיון דהם באחריותו כדידי' דמי ואין לה בהם רק זכות יעו"ש אבל משכנתא דהיא באחריות הלוה פשיטא דאין מועיל מחילה רק קנין ומה שהביא הפנ"י ראי' מחו"מ סי' ע"ב דבמשכון מטלטלין כשאמר לו יהא שלך דקנה בלי שום קנין ל"ד דשם כיון דמונח בחצירו החצר קונה לו משא"כ בקרקע דל"ש זה. ובשט"מ ב"מ ס"ו שם בשם הראב"ד כתב וז"ל ואי קשיא כו' ל"ק דכי אמרינן אין קרקע נקנה בכסף הלואה ה"מ במלוה שלא ע"י משכונה אבל הכא מלוה שע"י משכונא היא ומשכנתא למכירה דמיא כו' והרי היא כמי שמוכר שדהו לשנה ולוקחו ממנו לאחר זמן באותם דמים עצמם שקנה עכ"ל והדברים סתומים וגם במוכר שדהו לזמן בודאי כשרוצה לקנות אח"כ לעולם צריך קנין חדש וצ"ע. ודע דבהא דהלוהו על שדהו וא"ל מעכשיו יש לרש"י ז"ל שיטה אחרת וביארו בקצה"ח סו"ס ע"ג דמיירי במקנה לו מעכשיו רק המוכר משעבד עצמו כשיבוא לו מעותו עד ג' שנים יחזור וימכרנו לו דבכה"ג הוי כתיקון ח"ס ולא הוי אסמכתא לכ"ע יעו"ש וכ"ה בב"י סעי' י"ט וז"ל וכשהחזיקו בה בתורת קנין אלא שנתנה עמו לכשיהיה לי מעות תחזירנה לי דמכר קיים היא יעו"ש וע' לעיל סעי' ו' והיא כענין הקויף וריק קויף הנהוג בזמנינו ומבואר מדברי הקצה"ח הנ"ל דהוי כתיקון ח"ס דמועיל לכ"ע וע' בנה"מ לקמן ס"ק י"ט דבתיקון ח"ס צ"ל בפירוש שמחייב עצמו בלי תנאי יעו"ש ודבריו צ"ע ומדברי תשו' הרא"ש שהובא בהג"ה סעי' ט"ז נראה להיפוך גם מדברי הקצה"ח הנ"ל סי' ע"ג לא נראה כן:

ושוב התבוננתי במ"ש לעיל דבמשכון מטלטלין בלשון אם כיון דלא הוי אסמכתא כמעכשיו דמי והבאתי מדברי הסמ"ע ס"ק ל"ט הנה באמת אין כן דעת הסמ"ע כלל לחלק בין דבר שהיא אסמכתא או לא אך נמשכתי בזה אחר דברי הנה"מ בחדושים ס"ק מ"א יעו"ש ובאמת אין כונת הסמ"ע כן רק דלא אמרינן סתם קנין כמעשיו דמי כי אם בלא אמר לשון אם אבל לשון אם ע"כ לאחר היא ולא מעכשיו זולת אם אמר בהדיא מעכשיו וזה מבואר בפרישה סעי' י"ט בשיטת הרמב"ם סעי' י"ד והביא מדברי הר"ן נדרים כ"ז דכתב כן להדיא דלשון אם לאחר היא יעו"ש א"כ גם כשאינו אסמכתא כל שאמרו בלשון אם לא אמרינן דסתם כמעכשיו דמי. אמנם בשיטת הרא"ש שהוא היא בהג"ה סעי' י"ד כתב בדו"פ שם דהוא פליג על רמב"ם ור"ן הנ"ל וסובר דגם בלשון אם או דאי סתם קנין כמעכשיו דמי וזה כונת הסמ"ע ס"ק ל"ט וס"ק מ' יעו"ש. והנה לכאורה הדבר מוכרח כהר"ן הנ"ל דבאם ל"א סתם קנין כמעכשיו דמי דהא בגט באומר אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת בתוך יב"ח אינו גט כמבואר בכ"ד ובאה"ע סי' קמ"ה ומוכח דאם כלאחר דמי ויפלא לכאורה על שיטת הרא"ש הנ"ל אבל נראה דדעת הרא"ש דדוקא בקנין סודר דהדרא סודרא למרא ואם אינו כמעכשיו לא יועיל כלום בזה אמרינן דסתמא כמעכשיו דמי אבל בגט דנתן הגט לידה ועכ"פ יועיל הגט לאחר יב"ח בזה ל"א כלל האי סברא דסתם כמעכשיו דמי משום דמילי דכדי לא עביד דלאו מילי דכדי נינהו אבל הר"ן לשיטתו שמבואר מדבריו בנדרים מ"ח דגם היכא שיועיל הקנין על לאפר זמן כיון דיכול לחזור בו עד הגעת הזמן מילי דכדי נינהו א"כ תו מוכרח מהא דאם לא באתי בגיטין דבלשון אם לא סתם קנין כמעכשיו דמי. וכה ראיתי להגאון בית מאיר באה"ע סי' קמ"ה שהקשה אהא דאם כלאחר היא מהא דשבועות כ"ט דלא אוכל זו אם אוכל זו אכלי' לאיסורא והדר אכלי' לתנאיה דמוכח דאם כמעכשיו דמי יעו"ש ולא זכר שר לפי שעה דברי הר"ן לאלפסי בשבועות שם שהקשה כן ותרץ יפה ובסוף דבריו מחלק דגיטין שאני דבקושי אדם מגרש יעו"ש ולפי"ז משמע דבדיני ממון אם כמעכשיו דמי וזה סותר לדבריו בנדרים כ"ז וגם תמהני דהא לענין תנאי קדושין נמי אמרינן בפ' האומר דע"מ כמעכשיו דמי ומשמע דלענין אם דינו כמו בגיטין וע' באה"ע סי' ל"ח אף דל"ש הסברא דבקושי מקדש וצע"ג:

אכן עפ"י מה שביארתי דלרמב"ם אפילו בק"ס בלשון אם לאו כמעכשיו דמי תקשה טובא בהא דסעי' י"א דנותן ערבון ואמר אם אני חוזר בו ערבוני מחול לך דבלשון אם הוא וא"כ נהי דלית בי' משום אסמכתא מכ"מ אכתי יכול לבטל הדבר לגמרי בטרם שחוזר בו יוכל לומר שמבטל התנאי ואח"כ יחזור בו ויהיו המוכר מחויב להחזיר לו הערבון וזה ודאי אינו במשמעות דברי הרמב"ם ז"ל. לכן נראה לומר דבכה"ג דעיקר הענין שביניהם היה כדי שלא יוכלו לחזור בהם בזה אף שאמרו בלשון אם ע"כ כונתם היה מעכשיו דאל"כ אכתי יוכלו לחזור בו וכנ"ל ול"ד לגט שאומר אם לא באתי שיוכל באמת לחזור בו ולבטל כל הענין בטרם שנגמר דשם אין הדבר נעשה לחיזוק שלא יחזור בו אבל כשהדברים נעשו לחיזוק ביך הצדדים שלא יחזרו בהם ע"כ גם באם כמעכשיו דמי מיהו היכא דהוי אסמכתא לא אמרינן דכמעכשיו דמי דבאסמכתא ל"ש לומר דודאי היה כונתם מעכשיו דאדרבא בכל אסמכתא אמרינן דאין דעתם להקנות זל"ז ואינם גומרים בלבם והיינו דינא דסעי' י"ד דבעינן מעכשיו בפירוש לרמב"ם כסמ"ע הנ"ל אבל בערבון דלית בי' אסמכתא משום דהיא ת"י והלוקח גמר והקנה שלא יחזור בו תו אמרינן גבי' דכמעכשיו דמי שגם קודם החזרה מהמקח לא יוכל לחזור מהתנאי. ובגט באומר אם לא באתי דיכול לחזור בו קודם ולא אמרינן דכמעכשיו דמי אף דלית בזה משום אסמכתא משום דשם לא נעשה הדבר לחיזוק שלא יוכל לחזור בו ויפה כיון בנה"מ בחדושים הנ"ל שכתב דאם לאו כמעכשיו משום דאסמכתא היא דאי לאו אסמכתא כל שהדבר נעשה לחיזוק בין הצדדים בכה"ג אמרינן סתם קנין סודר או משיכה כמעכשיו דמי וע' בנה"מ לקמן סי' רמ"א כנלע"ד:

סעי' י' אע"ג שבא לידו צריך להחזיר ע' במרדכי שם מבואר בעובדא שהשליש א' ביד שליש נגד הלוקח לסלק המצרן ובאם לא יעשה כן יתן השליש