מנחת פתים חושן משפט שיב

משמע דאף על גונב מעכו"ם קאי וצ"ע הא קטן אין לו זכי' רק מפני ד"ש וגזל כזה לא אסרו בעכו"ם כמבואר לקמן בסמ"ע סי' ש"ע ס"ק ד' וצ"ל דהכא בקטן שירש מאביו או שכר פעולתו דזוכה מה"ת וגם יש לומר דלא נאמרו שיעורין לב"נ וגם קטן יש לו זכי' ע' ח"ס יו"ד סי' שט"ז והדברים עתיקים:

סעי' ג' הלוקח ממון אדם בסתר ע' רמב"ם פ"א מגניבה סיים כגון הפושט ידו לכיס חבירו ולקח מעותיו יעו"ש בה"ד שגנב חייב כפל וקאי על גנב הנ"ל בה"א וצ"ע דהא לרמב"ם פי"ג מגניבה כל גנב שבא לבית חבירו או לגגו הו"ל בא במחתרת אפילו ביום א"כ נהי דצריך להחזיר מה שגנב דלא קיי"ל כרב בסנהדרין ע"ב אבל מכפל מיהו ליפטר דפשוט דבא במחתרת פטור מכפל דקלבד"מ וצ"ל דרמב"ם מיירי בפשט ידו לתוך כיס חבירו בשוק דרבים מצוים ואין לו דין בא במחתרת אבל בנכנס לבית חבירו וגנב נראה דפטור מכפל אף לדידן דנטל חייב היינו שצריך להחזיר מה שלקח אבל לא כפל וע' מהרש"א בתוס' סנהדרין ע"ב ד"ה אפילו נטל ומדבריו שם נשמע דלדידן דלא קיי"ל כרב וחייב בנטל חייב כמי כפל יעו"ש שמוכח כן מדבריו דאל"כ היה לו להקשות לכ"ע ולא לרב דוקא ולענ"ד דבריו בזה צע"ג ושו"ר בפנים יפות עה"ת פ' משפטים כתב ג"כ דלמאי דלא קיי"ל כרב בא במחתרת וגנב חייב בכפל כיון דהגניבה בעין וצריך להחזירה צריך לשלם כפל אבל בפ"י כתב כן אליבא דר"מ דבקנס חייב אע"ג דמיקטל יעו"ש ואנן לא קיי"ל כן א"כ פשיטא דבא במחתרת פטור מכפל ול"מ לשיטת בעה"מ בסנהדרין דגם כשהגביה בעין א"צ להחזיר מה"ת רק מדבריהם פשיטא דלא חייבו חכמים כפל אלא אפילו לרמב"ן דחייב מה"ת להחזיר אבל לשלם כפל ודאי פטור ונ"מ גם לדידן כשתפס הכפל מהגנב שבא במחתרת מוציאין ממנו להסוברים דבקלב"מ אינו מועיל תפיסה ע' לעיל סי' כ"ח וע' פ"ת בשם ח"ס סי' קל"ג בענין גנב מחצירו אם הוי כבא במחתרת וע' שט"מ ב"ק קט"ו דאחד שבא ללון אצל בעה"ב ובלילה חתר מחתרת וגנב משם חייב לשלם אף בליתא בעין דאין לו דין קטלא והיא מוכרח מהגמרא ב"ק שם:

סעי' ח' בהג"ה וכן אם הטמין הגנב. עיי"ש במרדכי דמעשה היה כך שהטמין ולא היה אפשר להגנב ליקח הגניבה בלתי השליח וכתב שם מתחילת הטעם דהשליח חייב משום השבת אבידה כיון דבא לידו היה לו להחזיר לבעליו ואח"כ כתב עוד טעם דהשליח עיקר הגנב הוא כיון דלא היה אפשר להגנב ליקח הגניבה בלעדו ע"ש והרמ"א העתיק שני הטעמים להלכה טעם הא' בסעי' ז' וטעם הב' כאן דלא כנה"מ ס"ק ג' כי במרדכי מוכח בהדיא דלא היה לה שום טענה על הגניבה ודו"ק:

שם י"א דהמשלח חייב ע' ש"ך ס"ק ו' בשם רש"ל דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע וצ"ע כיון דמזיק חייב אף בשוגג וע' נה"מ סי' קכ"ו ס"ק ו' וגנב ג"כ מזיק מיקרי ע' ש"ך ר"ס שמ"ח ובפרט בגוונא שלא היה אפשר לגנב ליטול השור רק ע"י שליח א"כ מזיק ממש היא בשוגג ושו"ר בקצה"ח סי' כ"ה ס"ק א' שהוכיח מזה דדוקא מזיק חייב בשוגג ולא גנב יעו"ש ועיין בחדושי לקמן סי' ש"פ ומ"ש הש"ך עוד ומי ידין את דוד המלך צע"ק דהא מלכי ב"ד דנין אותן כדאי' בסנהדרין י"ט ויש ליישב:

סי' שנ"א סעי' א' ולא הגביהו ע' בסמ"ע ס"ק ב' ומדבריו מבואר דגם לענן גניבה אין משיכה ברה"ר קונה לו להתחייב באונסין ומדברי הטור נראה דלענין חיוב אונסין משיכה ברה"ר נמי מועיל וכ"ה דעת תוס' ב"מ פ"ט דלענין שואל כיון דקנייתו רק לענין חיוב אונסין גם משיכה ברה"ר מועיל וע' בזה פלפול ארוך בשעה"מ פ"ג מה' גניבה. סי' שנ"ג סעי' ג' אם יש עם היאוש ש"ר ואם הגזלן נתנו לאחר במתנה ע"מ להחזיר נסתפק בשו"ת שו"מ מה"ג ח"ב סי' ת"ד אם מיקרי ש"ר יעו"ש:

שם ויש חולקין הנה גם הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל בתרא סי' נ"ב פוסק כן דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה ולכאורה יש לתמוה דהא הרמב"ן גופא במלחמות פ"ב דב"מ כתב אהא דאם כפלה קלע לפני יאוש ונטלה ע"מ לגזלה דעובר משום לא תגזול ואע"ג דאהדרי' בתר הכי מתנה בעלמא היא דקנה לה ביאוש דנהי דבגזילה אין יאוש מועיל כיון דבאיסורא אתי לידו אבל הכא אבידה היא ואם נטלה ע"מ לגזלה נקנית ביאוש וא"צ להשיב אפילו דמים יעו"ש והביאו בקצה"ח סי' רנ"ט ומוכרח דרמב"ן סובר כיון דהוא לא גזלו רק נפלה מחבירו אע"פ שנטלה ע"מ לגזלה לאו באיסורא מיקרי כיון דלא גזלו ממש אע"ג דעבר על לא תגזול וא"כ בש"ר ואח"כ יאוש מדוע לא נקנה השני מטעם יאוש גרידא אע"ג דידע שגזול הוא ונטלו ע"מ שלא להשיבו לבעלים הראשונים דהא מכ"מ לאו גזילה מיד ליד היא וכמו במציאה וראיתי בקצה"ח סי' קס"ג שביאר טעמו של רמב"ן בב"מ הנ"ל דלא מיקרי באיסורא אתי לידו כיון דמציאה היא ובאמת היה ראוי לו ליטלה כדי להחזירה לבעלים אלא שמחשבתו אינו יפה שכיון לגוזלו אבל המעשה שלו בהיתר יעו"ש והאי טעמא שייך כמי בש"ר ואח"כ יאוש דבאמת היה השני רשאי ליקחו מהגזלן ע"מ להחזירו לבעלים ומצוה קעביד כמו השבת אבידה ואם הוא נטל ע"מ לגוזלו מחשבתו אינו יפה אבל המעשה בהיתר וליקני ביאוש גרידתא וא"כ דברי הרמב"ן נראין כסותרים ואפשר דכיון דמרא דשמעתתא ב"מ כ"ו שם הוא רבה לגרסת בעה"מ וגם הרמב"ן שם לא השיג עליו בזה ורבה לטעמו במנחות ס"ד בפרס מצודה להעלות דגים והעלה דגים ותינוק פטור דרבה פוטר דזיל בתר מעשיו וע' תוס' מ"ק ב' ד"ה קא מרפוי שכתבו ובהכי פליגי רבה סובר לבתר המעשה מדמינין לי' כו' ובהגהות הג' רב"פ ז"ל שם ולכך שפיר כתב הרמב"ן אליבא דרבה דמיקרי בהיתרא אתי לידו כיון דהמעשה היה בהיתר אע"ג דמחשבתו היה לאיסור דרבה ס"ל בכ"מ בתר מעשיו אזלינן והא דכתב רמב"ן בב"ק דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה היא אליבא דהלכתא דקיי"ל כרבא במנחות ס"ד שם דבתר מחשבתו אזלינן ומכ"מ צ"ע דהא באמת בהאי דמנחות קיי"ל כרבה כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' שבת וגם מדברי הרמב"ן בב"מ פ"ב מוכח דסובר דהך דרבה דנפלה סלע לפני יאוש הלכתא היא והכי קיי"ל וגם בגוף סברת הקצה"ח הנ"ל דמיקרי בהתירא אתי לידו כיון דהמעשה בהיתר צ"ע דנהי דרבה אית לי' בכ"מ בתר מעשיו אזלינן אבל שם גופא בב"מ כ"ו קאמר רבה דעובר על לא תגזול הרי דאע"ג דהמעשה בהיתר אפ"ה כיון דמחשבתו לגזול בתר מחשבתו אזלינן וצריך לחלק בין זה להאי דמנחות ס"ד ועכ"פ אם עובר על לא תגזול האיך נוכל לומר דמיקרי בהתירא אתי לידו. והנלע"ד בביאור דברי הרמב"ן ב"מ הנ"ל אשר ז"ל שם והכי היא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאו' לעולם כו' וזו כיון שנטלה לגזלה ולא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה כו' עכ"ל והכה להסברת קצה"ח הנ"ל דמציאה מיקרי בהתירא אתי לידו אינו מובן מ"ש הרמב"ן הרי היא כמונחת בקרקע מה חפץ בזה ועיקר הטעם דמציאה מיקרי בהתירא אתי לידו חסר מן הספר והיא סברא חיצונה ע"כ נראה דדעת רמב"ן ז"ל דהא דבגזילה אין יאוש מועיל משום דבאיסורא אתי לידו טעם הדבר דכיון דבאיסורא אתי לידו לא נוכל לומר דע"י האיסור שעשה זה יועיל לקנות החפץ כעין דאמרו כ"מ דא"ר לא תעבוד אעל"מ והא בתמורה ו' פרכינין והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה ומשני דאמר קרא אשר גזל כעין שגזל יעו"ש ולגבי יאוש דליכא קרא אמרינן אעל"מ ואולי בזה גם אביי מודה כיון דבאיסורא