מנחת פתים חושן משפט שא

כלל וחפץ לגוזלו לאו כלום דבמאי קנה אותו וכל גזילה בעי מעשה ואע"ג דקאי בחצירו כיון דלא עביד מידי לאו כלום היא יעו"ש והובאו דבריו בקצה"ח סי' שמ"ח ס"ק ב' וע"ז ודאי קשה מ"ש מכופר בפקדון דנעשה גזלן וחייב באונסין במאי קנאו וצ"ל לדידי' דכופר בפקדון גזיה"כ היא אע"ג דליכא קניה דהא בב"ק ק"ה אמרינן דבעומדת באגם לא כעשה גזלן הכופר בפקדון דסבר אישתמיטנא לי' ותיפוק לי' דאפילו מתכוין לגזול הא אינו בחצירו ובמאי קניא וע"כ דכופר בפקדון לא בעי קנין וגזיה"כ היא ובכופר לפני ב"ד דייקא וע' בשט"מ שם ב"ק ק"ה משמע כן דכופר בפקדון לפני ב"ד בעינן וצ"ע בזה:

סעי' ו' בהג"ה י"א דהדין עם שמעון ע' ש"ך ס"ק ט' ודאי מחויב להחזירו לבעליו כיון שהיה ש"ש כונתו ב"תיבת ש"ש שומר שלו אבל אין כ"מ בין ש"ש או ש"ח כמבואר בש"ע:

סי' רצ"ה סעי' ב' בהג"ה שילם ע' ש"ך ס"ק ד' כתב בשם הרא"ש סוף שבועות במי שאמר אני נשבע ורוצה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני לי' כפילא וע' במראה"פ בירושלמי ר"פ המפקיד שתמה על הש"ך דהרא"ש כתב כן אליבא דר' יוסי אבל לרבנן בכה"ג לא מקני לי' כפילא והלכה כרבנן גם בהגהות אמ"ב כאן הרגיש בזה ולענ"ד נראה עוד מצד אחר להכריח מהרא"ש גופא דלהלכה סובר כרבנן ב"ה דהא בזה שאמר הריני משלם מחמת אמירת הגלגולים עדין לא נתחייב בזה לשלם דהא גם כשאינו רוצה רק לשלם יש עליו חיוב שבועה שאינו ברשותו וא"כ לא נפטר בזה מידי שיכול לגלגל עליו כל הגלגולים ע"י שבועה דרב הונא שאינו ברשותו וכיון שכן ממילא דבידו לחזור בו ממה שאמר הריני משלם דבטעות קיבל עליו וכמ"ש להדיא שם הרא"ש בשבועות וכיון דיכול לחזור בו בכה"ג אינו מקנה לו הכפל וכמ"ש הרא"ש ב"מ פ' המפקיד סי' ב' ח"ל דאי מצי הדר בי' לא הוי אמרי כל הני אמוראי דבדיבורא מקני לי' כפילא דלא סמ"ד עד שישלם עכ"ל ובדברי הרא"ש גופא שבמס' שבועות הנ"ל צל"ע שכ' בטעמא דרבנן דחוששין שמא ליפטר מן השבועה אמר הריני משלם ולא לעשות נ"ר להמפקיד יעו"ש דתיפוק לי' דהא מצי הדר בי' וכמ"ש לעיל ועוד צל"ע בדברי הרא"ש הנ"ל לפי שיטתו שהובא בש"ך ס"ק ג' דבאמר לחוד לא מקנה לו כפילא ובעינן נשבע וא"כ ממ"נ האי פלוגתא דר"י ורבנן מיירי ג"כ בנשבע שבועה דשאינו ברשותו ובודאי דכשבא לישבע גילגל עליו המפקיד השבועות כבראשונה ונשבע על הכל ואעפ"כ לא חזר בו ושילם וא"כ מדוע לא יקנה לו כפילא דהא עכשיו ע"כ היא רק לעשות נ"ד להמפקיד דהא על הגלגולים בלא"ה נשבע ואם מיירי כשבא לישבע שבועה דרב הונא וחפץ לגלגל עליו חזר בו הנפקד ואמר שלא ישלם ונשבע שבועת התורה וגם על הגלגולים נשבע א"כ פשיטא דלא מקנה לו כפילא דהא ביטל אמירתו ובידו לחזור בו וצע"ג:

שם בהג"ה כל שבח דאתי מעלמא ע' ש"ך ס"ק ח' בשם רשב"א דאם היה לש"ש עדים שנאנסה ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני לו כפילא וכונתו ברוצה לשלם דוקא אבל בשילם ממש גם בכה"ג מקנה לו כפילא כמו בנשבע ואח"כ שילם בש"ך לעיל ס"ק ה' וכ"כ במראה"פ בירושלמי רפ"ג דב"מ:

שם בהג"ה דאתי מעלמא ע' ש"ך ס"ק ח' מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וע' נה"מ דט"ס היא וצ"ל כגון ק"ס וגם לא קאי כ"א על נאבד והוא ברשותו דאילו נגנב אינו יכול להקנות כדין גזל ולא נתייאשו הבעלים יעו"ש. והנה מ"ש דקאי על נאבד והיא ברשותו נראה כונתו שנאבד ונמצא אח"כ בבית השומר דאגל"מ למפרע שהיה ברשותו אבל נאבד ונמצא במקום אחר הו"ל דבר שאינו ברשותו וא"י למוכרו כמבואר מדברי רמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ הובא בקצה"ח סי' רנ"ט דאבידה מיקרי דבר שאינו ברשותו ומה"ט מועיל יאוש. ולכאורה כראה דגם על נגנב קאי ש"ך וכדלעיל סי' ר"ט סעי'.. בהג"ה אם טרח המוכר וקנה אבל ז"א דכאן שידע השומר שאינו ברשתו ל"ש ניחא לי' דליקום בהימנותא כט"ז סי' ר"ט שם מיהו לשיטת הרמ"ה הובא בשט"מ ב"ק ל"ג דגזל שהקדישו הבעלים ואח"כ הוציאו מהגזלן בדין חל ההקדש למפרע יעו"ש והביאו בהגהות רב"פ ז"ל יו"ד סי' רנ"ח סעי' ז' א"כ נראה דגם לענין מכר דינא הכי ובדברי רמ"ה הנ"ל ע"כ אין הטעם משום דטרח והוציא מהגזלן כדי ליקום בהימנותא דהא גבי הקדש ל"ש זה דקמי שמיא גליא והוי כידע הלוקח ועוד דהא גוף החפץ שלו וכשהוציא מהגזלן חפץ שלו אין שום ראי' שרוצה לעמוד באמונתו והוי כמו גבאה בחובו סי' שע"ד דל"א ניחא לי' דליקום באמונתו וע"כ דבדברי רמ"ה טעמא אחרינא כיון דבאמת החפץ שלו רק שאינו ברשותו כיון שבא אח"כ לרשותו חל ההקדש או המכר למפרע ומכ"מ לדינא צ"ע כי לא הובאו דברי רמ"ה בפוסקי' וראיתי בס' דברי גאונים כלל פ"ז בדבר עובדא בא' שנגנב לו סוס ומכרו לאחר שהגאון מהר"ם מסיגיט כתב דאין המכר מועיל דהו"ל דבר שאב"ר ותמה על רשד"ם הובא בש"ך סי' ר"ט ס"ק ד' בקנה ספינה שנטבעת בים דהוי אסמכתא דתיפוק לי' דהוי דשאב"ר כיון דנאבדה ממנו אף שמצויה אצל כ"א יעו"ש ודבריו נכונים כמ"ש מדברי רמב"ן במלחמות ואולי נ"מ כשמצא אח"כ הספינה והוחזרה לבעליו דלרמ"ה הוי מכירה כמו בהוציא מגזלן ומטעם אסמכתא בכל גווני לא קנה וגם כ"מ כשבא הספינה להקונה דמועיל כמו במוכר דשלב"ל ותפס וע' ש"ך סי' ר"ט ס"ק ה' אבל מטעם אסמכתא לא הוי מחילה כלל וע' בפלפלא חריפתא על הרא"ש פ' א"נ סי' ל"ב ודוק וע' בתשו' ח"ס חו"מ סי' קס"ט נראה דפשיטא לי' דמקדיש דשאב"ר ואח"כ בא לידו לא הוי הקדש וחידוש שלא הזכיר מדברי הרמ"ה הנ"ל:

סי' רצ"ז סעי' א' ואומדן דעתם אינו אומדן דעתו ע' ב"ק דף צ' וברש"י שם ד"ה שיצתה אע"פ שראוה עדים פטור דבעינן אומדנא בב"ד מיהו ר"ע שם פליג והלכה כמותו ויש לחלק בין אומדנא דשם לאומדנא דכאן:

סי' ש"א סעי' א' אינם לא בקרקעות וכו' ע' בשער משפט סי' ס"ו ס"ק ל"ב חידש בשולח ע"י שליח שט"ח לגבות מהלוה החוב ואבד השליח השטר חייב לשלם ול"א בזה אין שומרים בשטרות כיון דנעשה שליח לגבות בהשטר המעות ואע"ג דהמעות לא משך יש לומר כיון דל"ש בזה משיכה לא בעינן משיכה ומעות קונות כעין שכ' הג"א פ' הזהב יעו"ש ומשמע מדבריו דאפילו בלא קיבל דמי השליחות מקודם אפ"ה נתחייב כיון דמשך השטר והמעות לא היה באפשרי למשוך אז ודבריו צ"ע דעכ"פ שייך במעות משיכה לאחר שיתנו הלוה לידו ול"ד לדברי הג"א ואמנם בשע"מ הביא ראי' לדינו מתשו' רי"ף שהובא בב"י חו"מ סי' קכ"ג ובאמת ברי"ף משמע דאפילו שליח בחנם חייב כשפשע וצ"ע והנה שטרות דאימעטו משומרים היינו אפילו שלח בהן יד פטור דהא גם גזלן ממש אינו חייב באחריות כמבואר בש"ך לקמן סי' שפ"ו וע' בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק מ"ד ונה"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ד וכן נכסי גוי דאימעטו משמירה היינו גם אם שלח בהן יד פטור כמ"ש סמ"ע לעיל ר"ס צ"ה אמנם בשואל שלא מדעת מגוי אם חייב באחריות כמו גזלן דהא גם גוזל מגוי חייב באחריות משעה שגזל צ"ע וע' בדגמ"ר לאו"ח סי' תקפ"ו ושואל שלא מדעת הוי גזלן ממש ול"ד לשליחות יד כמ"ש בקצה"ח סי' רצ"א ס"ק ב' דש"י שייך רק בפקדון יעו"ש וע' במנ"ח מ"ע נ"ז כתב ג"כ דש"י ל"ש בנכסי עכו"ם וכן בנכסי הקדש ויש להוכיח כן מתוס' חגיגה י"א ד"ה בגזבר ומדהוצרכו שם ליתן טעם משום דכל היכא דאיתר בבי גזא דרחמנא איתא משמע דדוקא בהקדש ל"ש